(647 S. K. m. 4)
Toplanan delillere göre; Tıp Fakültesi mezunu olan sanığın askerliğine 90/7 grup olarak karar alındığı, uzmanlık sınavını kazanması sebebiyle askerliğinin 2.9.1995 tarihine kadar ertelendiği, 26.9.1995 tarihinde uzman hekim olduğundan erteleme sebebinin ortadan kalktığı, 316,9,12,14 Kasım 1995 tarihlerinde TRT de yayınlanan duyuru da yasal mazeretleri 15.11.1995 tarihine kadar sona erenlerin sevk evraklarını alarak en geç 1-2 Aralık 1995 tarihlerinde test ve mülakat merkezlerine katılmalarının bildirildiği, sanığın da mazereti sona erdiği halde sevk için müracaat etmediği 4.11.1997 tarihinde kendiliğinden Askerlik Şubesine müracaat ettiği, bu suretle 1.12.1995-4.11.1997 tarihleri arasında bakaya kaldığı, sanığın almış olduğu raporlardaki usulsüzlükler bir yana, 1996 yılı Eylül ve Kasım dönemleri ile ilgili rapor ve mazereti de bulunmadığı anlaşılmakla bakaya suçunun maddi ve manevi unsurları itibariyle oluştuğunda şüphe bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlığın Yerel Askeri Mahkemece TCK. nun 59 ve 647 sayılı kanunun 4 ncü maddelerinin uygulanmamasında gösterilen gerekçelerin yasal olup olmadığına ilişkin bulunduğu anlaşılmaktadır.
Anlaşmazlığın çözümlenmesi amacıyla yapılan incelemede;
Hazırlık aşamasında tespit edilen ve dosya 19 dizide yer alan ifadesinde "...Kasım 1995 celbine tabi olduğumu biliyordum..." şeklinde beyanda bulunan ve müdafiinin de duruşmadaki savunmasında "...müvekkilim ihtisas eğitimini müteakip evlenerek borç altına girmiştir, bu nedenle askerliğinin ertelenmesi yoluna başvurmuştur. Bunun için meslektaşlarından rapor alma yoluna gitmiştir." tarzındaki olayı samimi bir şekilde açıklığa kavuşturan beyanlarının mevcudiyeti nedeniyle, yerel mahkemenin, TCK. nun 59 ncu maddesinin uygulanmaması için göstermiş olduğu "...hazırlık soruşturmasında suçunu inkar eden ve son soruşturmada suçu işlediği anlaşılmasına rağmen, ceza almaktan kaçınmak amacıyla suçunu kabul etmeyen, yargılamanın hiç bir aşamasında yargılama makamına yardımcı olmayan, işlemiş olduğu suç nedeniyle de pişmanlık duymayan sanık hakkında TCK. nun 59.maddesinin uygulanması için gerekli şartların gerçekleşmediği" yolundaki kanaat ve kabulünün Başsavcılığın itiraz tebliğnamesinde de belirtildiği gibi dosya içeriğine uygun bulunmadığı, sanığın susma hakkını dahi kullanmayıp bilakis gerek kendisi gerekse vekili vasıtasıyla ikrarda bulunup suçunu kabul etmiş bulunduğu;
Keza, sanık hakkında temel cezayı tertip ettiği sırada "...asgari hadden uzaklaşmayı gerektirir faile ve fiile bağlı kanuni ve takdiri herhangi bir şiddet sebebi" bulunmadığını açıklayarak temel cezayı alt sınırdan belirlediği anlaşılan yerel mahkemenin; 647 Sayılı Kanunun 4 ncü maddesini "...herhangi bir mazeretinin bulunmamasına rağmen, icra ettiği mesleğin kolaylığından, istifade ederek meslektaşlarına düzenlettiği hatır raporlarını mahkemeyi yanıltmak maksadıyla kullanmış olması, emsalleri TSK. lerinde Yüzbaşı olarak görev yapmasına ve askerlik hizmetini yaşının ilerlemiş olmasına karşın erteletmek için her şeyi mubah gören davranışlar sergilemesi, ...şahsi menfaatlerini ön plana çıkarması, cezadan kurtulmak için bir başka suç işlemeye yönelerek, kendisine güvenen meslektaşlarını ağır bir cezai sorumluluk altına sokmuş bulunması şeklindeki kişiliği ve suçun işleniş şekli dikkate alındığında hakkındaki cezanın paraya çevrilmesini gerektiren hal bulunmadığı..." şeklindeki oluşa uygun bulunmayan gerekçeler ile uygulamadığını açıklamış olmasında da yasal isabet görülmemiştir.
Bu nedenle Başsavcılığın; TCK. nun 29 ncu maddesinde gösterilen faile ve fiile bağlı ölçütlerle, 647 Sayılı Kanunun 4 ncü maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunda maddede gösterilen kriterlerde fiile ve faile bağlı olarak öngörülüp özde aynı olduğundan, ceza tertibinde alt sınırın esas alınmasına rağmen, aynı ölçüt ve kriterleri kullandığı hapis cezasının paraya çevrilmemesi konusunda faile ve fiile bağlı bir takım olumsuzluklara dayanan yerel mahkemenin aynı gerekçeler zincirinde tezada ve çelişkiye düştüğüne ilişkin görüşlerine iştirak edildiğinden, itirazın kabulüne oyçokluğu ile karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy