(353 S. K. m. 227)
Dosya kapsamı itibariyle sanığın, arkadaşı ile yaptığı kavgaya müdahale eden ve kendisini nöbetçi amirliğine götürmek isteyen nöbetçi Astsubayı J.Astsb.Kd.Bçvş. Baha DURHAN' a, onun kendisine küfretmesi üzerine üste fiilen taarruz ve üste hakaret suçlarını işlediği hususunda kuşku olmayıp Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık, bozmadan sonra tesis edilen hükümlerde önceki hükümlerin aksine temel cezanın teşdiden tayin edilip edilemeyeceğine ilişkin bulunmaktadır.
Bu çerçevede mesele incelendiğinde; cezada kazanılmış hak kuralının ihlal edilmediği, ilk hükümlerde "cezaların tayini sırasında verilecek cezaların sanığın ıslahında etkili ve yeterli olacağı" kanaati ile temel ceza asgari hadden belirlendiği halde, bozmaya uyularak haksız tahrik hükmünün uygulanması ve üste hakaret suçunda ayrıca suçun basit hali uyarınca tecziye cihetine gidilmesi nedeniyle temel cezanın tayininde, yukarıda yer verilen gerekçelerle asgari hadden uzaklaşıldığı görülmektedir.
Dosyadaki bilgilere göre, mahkemece gösterilen teşdit gerekçelerinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Esasen, Daire ilamında da hüküm olunan cezaların kazanılmış hak ihlaline yol açmadığı ve teşdit gerekçelerinin yerinde olduğu belirtilmekte, buna rağmen alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle ceza tayini takdirde bir hata ve zaaf olarak kabul edilmektedir.
Kanunun suça öngördüğü iki sınır arasındaki temel cezanın takdir ve tayini yetkisinin mahkemelere ait olduğu, takdirde yanılgıya, çelişkiye veya zafiyete düşülmedikçe bu takdir yetkisine müdahale edilemeyeceği duraksamasız kabul edilen bir husus olup, içtihatlarda da sık sık vurgulanmaktadır.
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 30.5.1996 tarih ve 1996/88-84 sayılı kararında da belirtildiği gibi; sanık lehine temyizlerde dahi bozmadan sonra mahkeme yeniden hüküm tesis ederken gerekçesini göstermek ve önceki hükümle tayin edilen sonuç cezayı ağırlaştırmamak koşuluyla sanık hakkında asgari hadden uzaklaşarak ceza tayin etme olanağına sahiptir. Bu durumda temyiz incelemesindeki denetim yetkisi de bu takdire ilişkin gerekçenin denetimi ile sınırlı olacaktır. Bunun ötesinde mahkemenin takdir yetkisine müdahale etmek mümkün değildir.
Bu yönden meseleye bakıldığında; askeri mahkemece her iki suç yönünden gösterilen teşdit gerekçelerinde bir isabetsizlik bulunmadığı, ilk hükümler bozma kararı ile ortadan kalkmış olmakla beraber bu gerekçenin, bozulan hükümlerdeki cezanın asgari hadden tayini için gösterilen gerekçeler ile de çelişmediği anlaşıldığından, haklı nedenlere dayalı itirazın kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına oyçokluğu ile karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy