(1632 S. K. Ek m. 1)
Sanığın 2 nci Kolordu Komutanlığı Askeri Hastanesi Baştabipliği emrinde Göz Hastalıkları Uzmanı olarak görev yaptığı, Çanakkale Ticaret Siciline kayıtlı ve Göz Hastalıkları, tanı ve tedavi merkezi, sağlık evi, özel hastane kurmak ve işletmek, ayrıca tıbbı malzeme üretimi ve pazarlaması ile ithalat ve ihracat yapmak konularında, Çanakkale İlinde faaliyet gösteren GÜR-SER Özel Sağlık Hizmetleri Ticaret Limitet Şirketinin ortaklarının 18.10.1999 tarihli toplantılarında sanığın belli bir pay ödemesi karşılığında şirkete ortak olmasını karar altına aldıkları ve bu kararın 3.11.1999 tarihinde ticaret siciline tescil edildiği, bu suretle sanığın ticaret şirketine ortak olduğu, Çanakkale Sanayi ve Ticaret İl Müdürlüğünün yazısında GÜR-SER özel sağlık hizmetleri Tic. Ltd. Şti. ortakları arasında sanığında bulunduğunun belirtildiği, sanığın bu ortaklığı kendi iradesi ile istediği ve şirket ihtiyacı kapsamında 50.000 Amerikan Doları leasing yaptığı, sanığın beyanı ve dosya münderecatı ile anlaşılmakta, esasen bu hususta da bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Ticaret yapmak veya yaptırmak suçunun oluşması için;
Askeri Ceza Kanununa 2183 Sayılı Kanunla eklenen Ek madde-1; askeri şahısların gerek gizli ve gerekse açık ticaret yapmak veya yaptırmak fiillerini men etmiş ve cezai müeyyide altına almıştır.
Ticaretin lügat manasına göre değil, Türk Ticaret Kanunun tarif eylediği manada hukuki esaslara göre nazara alınması lazım geleceği gibi, kazanç gayesi ile devamlı olarak ticari işlerde çalışmak gerekmektedir.
Sanığın ortak olarak Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre "sermaye şirketi" olarak kabul edilen, şirket ana sözleşmesine göre geniş bir faaliyet (iş) alanı belirlenen Limitet Şirketine ortak olup devamlılık arz edecek şekilde faaliyetle bulunduğu anlaşıldığına, kanun koyucunun Askeri Ceza Kanununun Ek 3 ncü maddesi ile askeri doktorların mesai saatleri dışında sadece özel kanuna göre meslekleri ile ilgili faaliyette bulunabileceklerini Özel hastane bile açamayacaklarını açıklamış olmasına nazaran, ticari bir iş sayılan şirket kurmalarına ya da ortak olmalarına izin verdiğini söylemek (bu işletmenin faaliyetleri mesleki faaliyet alanları ile doğrudan ilgili olsa bile) mümkün değildir.
Bu nedenle sanığın adı geçen Limitet Şirketine üye olması ile birlikte kar-zarar edip etmediklerine bakılmaksızın, ticari işletmede çalıştığını kabul etmek gerekmektedir. Müsnet suç sanığın adı geçen şirkete ortak olup faaliyete geçmesi anında oluşmuş olduğundan, sanığın şirket ana sözleşmesinde açıklanan ve kendisinin mesleki faaliyetleri ile ilgili olmayan diğer bazı konularda faaliyette bulunup bulunmadığının araştırılmasının, suçun oluşmasına ve sonuca etkili görülmediği, bu hususun mahkemece yargılama sırasında da araştırılmamış olmasının da noksan soruşturma olarak kabulünün mümkün olmadığı, sonuç ve kanaatine varıldığından, Daire çoğunluğunun bu sebebe dayanan bozma kararında isabet görülmemiş, Başsavcılığın yerinde görülen itiraz sebeplerinin kabulü ile noksan soruşturma sebebine dayanan Daire bozma kararının kaldırılmasına karar verilmiştir (Bu görüşümüz Askeri Yargıtay Umumi Heyetinin 29.4.1960 gün ve 1960/1461-30, Daireler Kurulunun 17.5.1968 gün ve 1968/46-47, Daireler Kurulunun 17.2.2000 gün ve 2000/54-45 sayılı İlamları ile doğrulanmaktadır). (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy