(1632 S. K. m. 88)
Davada maddi olayın sübutunda kuşku olmayıp, Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık suç vasfına ilişkindir. Daire eylemin "Emre İtaatsizlikte Israr" suçunu oluşturduğunu belirtirken, Başsavcılık sübut bulan maddi olgunun "Hizmetten Kısmen veya Tamamen Sıyrılmak Kastıyla Emre İtaatsizlikte Israr" suçuna vücut verdiği görüşündedir.
Bu çerçevede yapılan incelemede; sanığın Alınyazı Jandarma Karakolunda görevlendirildiği ve görev yerine gitmek üzere ertesi gün hareket edecek olan konvoya katılması gerektiğine ilişkin hizmet emrine itaatten önce sözle imtina ettiği, daha sonra konvoyun hareketine kadar Birlik içinde gizlenmek suretiyle hizmet emrini yerine getirmediği konusunda hiçbir duraksama bulunmamaktadır.
Dairece isabetle değinildiği gibi, sanığın terhisine az bir zaman kalmış olması ve yeni görev yerinde telefon bulunmaması gibi saiklar, suçun oluşumuna etkili değildir.
As. C.K.nun 88 nci maddesi; 87 nci madde de yazılı itaatsizlik suçlarını...hizmetten kısmen veya tamamen sıyrılmak kastıyla yapanların...87 nci maddeye göre daha ağır şekilde cezalandırılacakları hükmünü içermektedir.
Maddedeki "Hizmet" kavramı ile As. C.K.nun 12 ve T.S.K. İç Hizmet Kanunun 6 ncı maddelerinde yazılı askeri hizmetin tanımlandığı kuşkusuzdur.
Emre İtaatsizlikte Israr suçunun oluşumu için;
1 - Hizmete ilişkin bir emrin varlığı;
2- Astının bu emri hiç yapmaması veya itaatten fiilen veya sözle imtina etmesi veya emrin tekrar edilmesine rağmen itaat etmemekte ısrar etmesi,
3- Sanıkta Emre İtaatsizlikte Israr kastının bulunması;
Gerekmektedir.
Esasen her emre itaatsizlikte ısrar suçunda, askeri hizmetin hiç yerine getirilmemesi ve dolayısıyla hizmetten tamamen veya kısmen sıyrılma hali söz konusu olduğundan, her iki suçu birbirinden ayıran kıstasların açık ve net biçimde belirlenmesi gerekmektedir.
Uygulamada bu güne değin bu konuda kesin bir kıstas olmadığı görülmektedir. Bir kısım kararlarda, hizmet emrinin ülke güvenliği ile ilgili oluşu, hizmetin ifa edildiği yer, hizmetin fasılasız sürmesi gibi kıstaslara yer verilmişken, diğer bir kısım kararlarda da, hizmetin somut bir hizmet olması, aktif bir görevi içermesi, sanığın hizmetine ihtiyaç duyulması gibi kıstaslar gözönünde tutulmuştur. Bu cümleden olarak YAHOVA ŞAHİTLERİ olaylarında, sanıkların silah almayarak eğitime, atışlara katılmamaları bir kısım kararlarda emre itaatsizlikte ısrar, bir kısım kararlarda da, hizmetten sıyrılmak kastıyla emre itaatsizlikte ısrar olarak kabul görmüştür. Keza nöbete katılmama eylemleri hakkında da değişik kabul tarzları bulunmaktadır.
Bu konu öğretide de yeteri kadar açık değildir. Rıfat TAŞKIN; "Tamamen ve Kısmen" kelimeleri ile kasıt ve niyetin, hizmet ve vazifeden devamlı surette kaçınmaya tevcih edilmiş olmasına lüzum olmadığının anlatılmak istendiğini, ancak gayri muayyen ve uzun bir zaman için hizmetten kaçma arzu ve niyetinin tespitine gerek bulunmadığını, diğer taraftan münferit bir hizmetten serbest kalmak arzu ve isteğinin de yeterli olmadığım, askerlik hizmetine ait vazifelerden kaçılması gerektiğini belirtmektedir. (Rıfat TAŞKIN, Askeri Ceza Kanunu Şerhi 8 nci Basım, 1946, Sayfa: 150-166).
Kurulda bu konuda kıstasın ne olması gerektiği tartışılmış, As C.K.nun 88 nci maddesinde düzenlenen suç için özel kastın aranacağı tüm üyelerce kabul görmesine karşılık, bazı üyeler ortada somut bir hizmette görevlendirme, yani sanığın hizmetine ihtiyaç olma unsurunun aranması gerektiğini, bir kısım üyeler görevin niteliği, boyutu önemi gibi unsurların gözetilmesi gerektiğini, yine bir kısım üyeler de sanığın ne amaçla emri yerine getirmediğinin önem arz ettiğini, kanun koyucunun burada sanığın saiki ile birlikte amacını da cezalandırdığını ifade etmişlerdir.
Yapılan müzakereler sonunda; bu konuda genel bir ölçü konamayacağı, ancak verilen görevin somut bir görev olması, aktif bir görevi içermesi ve sanığın hizmetine ihtiyaç olması gibi hususların As. C.K.nun 88 nci maddesinde düzenlenen suçta "hizmetten tamamen veya kısmen sıyrılma" için esas alınabileceği kabul görmüş, sonuçta; sanığın er statüsünde bulunuşu, somut bir görevle görevlendirilmeyişi, hizmetine bulunduğu birlikte devam etmekte olması, o gün için yeni birliğine gidecek kafileye katılmayan sanığın her an için gidecek başka bir konvoyla gönderilme imkanı bulunması dikkate alınarak, sanığın sübut bulan fiilinin As. C.K.nun 87/1 nci maddesinde tarifini bulan emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu, As. C.K.nun 88 nci maddesinde düzenlenen suçta belirtilen "Hizmetten Sıyrılma" unsurunun dava konusu olayda gerçekleşmediği kabul edilerek, eylemin hizmetten tamamen veya kısmen sıyrılmak kastıyla emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu yönündeki Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy