(1632 S. K. m. 81)
Mahkemece sanığın 37 eylemi "müteselsil suç" olarak kabul edilmiş ve T.C.K.nun 80 nci maddesi gereğince ceza arttırılmıştır.
Askeri Savcı, temyizinde sanığın 37 kez askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçuna iştirakten ayrı ayrı cezalandırılması gerektiğini, olayda "müteselsil suçun" uygulama yeri bulunmadığını vurgulayarak sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün bozulmasını istemiştir
Bu nedenle "müteselsil suç" kavramı ve T.C.K.nun 80 nci maddesinin incelenmesi gerekmektedir.
T.C.K.nun 80 nci maddesinde "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır" hükmü yer almakta olup, buna göre müteselsil suçun şartları genel olarak; 1) Objektif şartları: a) Birden çok fiilin bulunması, b) Fiillerin farklı zamanlarda olsa dahi aynı Kanun hükümlerini ihlal etmesi, 2) Sübjektif Şart (Bir suç işleme kararı), olmak üzere ikili bir ayırıma tabi tutulmaktadır. Dava konusu olayda, bu şartlardan objektif şartların gerçekleştiği hususunda kuşku olmayıp, anlaşmazlık sübjektif şartın gerçekleşip gerçekleşmediğine yönelik olduğundan bu hususun irdelenmesi gerekmektedir. T.C.K.nun 80 nci maddesinin önceki metninde yer alan "kastı cürmi" ibaresi, 1941 tarihli ve 4055 Sayılı Kanunla bir suç işleme kararı olarak değiştirilmiştir. Anılan Kanun tasarısında yer almayan 80 nci madde değişikliği, tasarıya Adliye Encümeni tarafından eklenmiştir. Bu eklemenin gerekçesi "...80 nci maddenin tadili; müteselsil suçlara ait umumi hükümde mevcut bir esasın meri kanunun yazılış tarzına göre yalnız cürümlere inhisar etmiş olmasından kabahat suçlarının da aynı hükme tabi olması maksadı ile yapılmıştır. Maddenin bugünkü şekilde kalması cürüm işleyen failler lehindeki hükmün kabahat suçu işleyenlere şümulü olmamak gibi daha hafif olan kabahat failleri aleyhine muamele icrasını, yani birkaç defa kabahat sayılan bir kanun hükmünün ihlali halinde ayrı ayrı her biri hakkında da ceza tertip etmek zaruretini bertaraf etmek üzere encümen bu maddenin tashih suretiyle değiştirilmesine lüzum görmüştür..." şeklinde olup, tasarının TBMM'de görüşülmesi sırasında da Adliye Encümeni N.S.Y. tarafından, Eski Ceza Kanununda "cürüm" sözcüğünün genel bir anlam ifade ettiği ve "kabahat, cünha ve cinayet" olarak üçe ayrıldığı, ancak mer'i kanunda tasnifin "cürüm ve kabahat" şeklinde olduğu, bu nedenle 80 nci maddenin tashihine gerek görüldüğü belirtilerek aynı gerekçe tekrarlanmıştır. (TBMM tutanak Dergisi S.Sayısı 186) Bu konudaki bilimsel görüşler, "a) Suç işleme kararından, Kanunun aynı hükmünü müteaddit defalar ihlal etmek hususunda önceden kurulan bir plan genel bir niyet anlaşılır. Fail önceden böyle bir plan veya niyeti tespit etmiş, bunu bir defada gerçekleştirecek yerde, kısımlara bölmeyi ve o suretle gerçekleştirmeyi daha uygun görmüş ve bu plana göre hareket ettiği içindir ki, müteaddit kısımlar, tek bir müteselsil suç meydana getirmiştir. Çeşitli suçlar arasında az veya çok bir zaman aralığının var olması, bu suçların aynı suç işleme kararının etkisi altında işlenmediğini, her zaman belirtmez.Gerçekten 80 maddede, muhtelif ihlallerin, "muhtelif zamanlarda" meydana gelse de, bir suç sayılacağı belirtilmiştir.Ancak, aynı suç işleme kararının var olup olmadığını takdir etmek durumunda bulunan hakim, aradan uzun bir süre geçmesini, yeni bir suç işleme kararının bulunduğuna ilişkin bir karine sayabilir. (ANTOLİSEİ, MAGGİORE-MANZİNIRANİERİPANMAİN ve TOSUN'a atfen DÖNMEZER/ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Cilt, 1, 8 Bası, S.459) b) Suç kararında birlik, teselsülü meydana getiren eylemlerin aynı kastın ürünü olmaları demek değildir. Her biri bağımsız olan bu eylemler, ayrı ayrı kasıtla işlenmişlerdir. Esasen böyle bir anlayışa 80. maddenin yürürlükteki biçimi engeldir. Madde, 4055 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önce "bir kastı cürmünün efali icraiyesinden söz açıyordu. Maddede bugün yer alan "suç kararında birlik" olup, bu eylemler işleme tasarımı, planı olarak tanımlanabilir (UĞUR ALACAKAPTAN, Suçun Unsurları, s.57) c) Müteselsil suçları, sübjektif unsur yönünden başlangıçtan itibaren tüm neticeye yönelmiş irade şartı ile sınırlandırmamak ve bazı hallerde hareketler arasındaki sübjektif bağlantının aranması ile yetinmek adalet ilkelerine de uygundur. Gerçekten "aynı suç işleme kararının" dar anlamda kabul edilmesi halinde önceden plan kurmuş faile haksız bir ayrıcalık tanınmış olacaktır (KAYIHAN İÇEL, adı geçen eser, s. 136) d) Umumi bir "saik" birliğine kadar gitmemek şartıyla müteselsil suç teşkil eden hareketlerin aynı gayeye tevcih edilmeleri "suç işleme kararında birlik"in kıstası olarak kabul edilebilir. FARUK EREM, Türk Ceza Hukuku, Cilt I, 12. Bası, s.375" (T.C.K.nun Yorumu SAVAŞ S. MOLLAMAHMUTOĞLU s. 1456) şeklinde özetlenebilir. Bu konudaki önemli bir sorunda farklı hak sahiplerine karşı işlenen suçlardır Bu hususta, öğretide değişik düşüncelere rastlanmaktadır. Bununla beraber, mağdurların farklı kişiler olmasına, suç işleme kararının değiştiğini gösteren kesin bir kriter niteliği tanımamak gerektiği yönündeki düşüncelerin önemli bir yer tuttuğu söylenebilir. (A.g.e.s. 14291435) Yargıtay kararları incelendiğinde; aynı suç işleme kararının varlığı veya yokluğunun " Suçun işleniş biçimi, fiillerin işlendikleri yerler, işlenme zamanı, fiiller arasında geçen zaman süresi, suçun mağdurları, ihlal edilen değer ve yarar ve korunan değer ve hak, olayın işleniş biçimi, gelişim ve oluşumu ile tüm özellikleri değerlendirilerek OLAYSAL olarak saptanması gerektiği" vurgulanmakla beraber (Yarg.C.G.K nun 12.10.1992 244/268, 20.3.1995 648/68 ve 27.3.1995 858/86 tarih ve sayılı kararları), bu konudaki temel gerekçenin "...Aynı suç işleme kararından Yasanın aynı hükmünü birçok kez ihlal etme hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyet anlaşılmalıdır. Fail suçu işlemeden önce bir plan yapmalı veya suça niyet etmeli fakat fiili bir defada yapmak yerine kısımlara bölmeyi ve o suretle gerçekleştirmeyi daha uygun görmelidir. Öngörülen ve gerçekleştirmeye yönelik olan suç planı çerçevesinde hareket etmelidir. Failin hareketi önceki hareketinin devamı olmalı ve tüm hareketleri arasında sübjektif bir bağlantı bulunmalıdır ." şeklinde olduğu görülmektedir. Müteaddit şahıslara karşı işlenen suçlarda, Yargıtay'ın Haziran 1929 tarih ve 26/20 sayılı İçtihatları Birleştirme kararında "...Eşhas aleyhine işlenen suçlar ile mülkiyet aleyhine işlenen suçları bu hadisede birbirinden ayırarak mütalaa etmek lazım geldiğinde ve eşhas aleyhindeki suçlarda yani eşhasın hayatına, namusuna karşı ika olunan suçlarda duçarı tecavüz olanların taaddüdü müteselsil suç teşkil edemeyeceğinde müttefik kalınmıştır. Çünkü müteaddit eşhas aleyhinde cürüm işleyen bir kimsenin hareketinde bir kastı cürümünün varlığı iddia edilemez ..Mülkiyet aleyhine işlenen suçlara gelince, duçarı taarruz ve tecavüz olunan şahsın aynı veya müteaddit olması, müteselsil suçu tayinde mikyas olamayacağında da ittifak edilmiştir..." denilmekte ve uygulamanın da bu doğrultuda olduğu ve anılan İçtihadı Birleştirme Kararının bugün de geçerliliğini koruduğunun kabul edildiği görülmektedir. (C.G.K.27.3.1995, 858/86). Konu ile ilgili Askeri Yargıtay İçtihatları da benzer doğrultudadır (Örneğin, Drl.Krl. 31.3.1988/58-36, 16.2.1989/6-50, 153.1990/49-42 tarih ve sayılı kararları).
Öğreti ve uygulamaların incelenmesinden anlaşılacağı gibi, gerçekten failin iç alemi ile ilgili bu kararın saptanmasında önceden kesin ölçütler koymak olanağı bulunmamakta ve "bir suç işleme kararının" OLAYSAL olarak saptanmasında zorunluluk bulunmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında dava konusu olaylar incelendiğinde; sanığın 9 Kasım 1993 tarihinde başlayıp 20 Haziran 1994 tarihinde olaylara el konulması ile sona eren zaman dilimi içinde, 35 ayrı kişiye ayrı zamanlarda hileli davranışlarla askerliğe elverişli oldukları halde tamamen askerliğe elverişli değildir şeklinde, 2 kişiye de sağlam oldukları halde ertesi yıla terk (sevk tehiri) alacak şekilde hileli raporlar tanzim etmek suçlarını işlediği, her fiilde suç işleme kararı yenilendiği, fiillerin yapıldığı kişilerin de ayrı kişiler olması nedeniyle müteselsil suçtan bahsedilemeyeceğinden mahkemece sanığın 37 eylemden ayrı ayrı ceza tayin etmesi gerekirken, yazılı şekilde 37 eylemi "müteselsil suç" kabul edip o şekilde cezalandırılması yoluna gidilmesi kanuna aykırı görülmüş, daha önceki hükümde aleyhe temyiz bulunmadığından kazanılmış hakları saklı tutulmak kaydıyla hükmün Askeri Savcının temyizine atfen bozulması gerekmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy