(765 S. K. m. 448, 462)
İncelenen dosyaya göre Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, sanığın üstü durumunda olan maktul J.Astsb.Üçvş. M.P.'yi silahla öldürme eyleminin hangi suça vücut vereceği, ayrıca sanığın eşi S.B.'yi silahla yaralama eyleminden dolayı ceza uygulaması yapılıp yapılmayacağı hususlarına ilişkindir.
Bu çerçevede yapılan incelemede; dosya içeriği ve delillere göre; sanığın, üstü bulunan maktulün J.Astsb.Üçvş. M.P.'nin eşi Ordu Hemşire S.B. ile cinsel ilişki içerisinde olduğunu öğrenmesi sonucu öfke ve tahrike kapılarak nöbet hizmeti nedeniyle kendisine teslim edilmiş olan 365574 seri Nolu Walter marka tabancasıyla maktule dört el ateş ederek onu öldürdüğü, eşi S.B.'yi de bacaklarına doğru üç el ateş ederek 120 gün iş ve gücünden kalacak şekilde yaraladığı, maddi olgu olarak sabit olup, esasen maddi olgunun gerçekleşme şekli hususunda Askerî Mahkeme ile Daire arasında anlaşmazlık da yoktur.
Öncelikle çözümü gereken hususun, sanığın üstü M.P.'yi silahla öldürme eyleminin hangi suça vücut vereceğidir. Askerî Mahkeme eylemin TCK. nun 448 nci maddesinde düzenlenen Kasten Adam Öldürmek suçuna vücut verdiğini kabul ederken, Daire eylemin As. C.K.nun 91/4 ncü maddesinde düzenlenen silahla üste fiilen taarruz suçunu oluşturacağı sonucuna varmaktadır.
Kurulumuz öncelikle, ast ile üst arasında vaki olan silahlı saldırı niteliğindeki olaylarda, öncelikle astın eylemleri yönünden "Silahla Üste Fiilen Taarruz" suçunun mu, yoksa "Kasten Adam Öldürmek" suçunun mu oluşacağı konusunu tartışmıştır.
Somut olayın özelliklerine girilmeden, soyut olarak yapılan bu tartışma sırasında, Askerî Yargıtay'ın bu güne kadar vermiş olduğu muhtelif kararlarda tam bir istikrar olmadığı, Daireler Kurulunun bazı kararlarında üste karşı vaki olan silahlı saldırıların ölüm meydana gelsin gelmesin As. C.K.nun 91 nci maddesi içinde değerlendirildiği, ölümün veya tahribatın meydana gelmesi halinde 4 ncü fıkrasının; aksine hallerde ise, 2 nci fıkrasının uygulanması görüşünün benimsendiği görülmekte ise de (As. Yrg. Genel Kurulunun 28.12.1945 gün ve 1945/3864-6100; 29.12.1950 gün ve 1950/1855-2420; Drl.Krl.nun 21.11.1989 gün ve 1989/507-503; 20.02.1992 gün ve 1992/26-25; 08.05.1997 gün ve 1997/ 64-68; 28.05.1998 gün ve 1998/83-82; 17.06.1999 gün ve 1999/183-138 sayılı kararları), yine Daireler Kurulunun diğer bir kısım kararlarında, bu tür olaylarda Adam Öldürme kastının varlığına bağlı olarak TCK.nun Kasten Adam Öldürmeye ilişkin hükümlerinin uygulanması görüşünün kabul edildiği görülmektedir (As.Yrg.Drl.Krl. nun 22.03.1968 gün ve 1968/30-28; 21.11.1996 gün ve 1996/172-166 sayılı kararları).
Bu durumda çözümü gereken husus, astın üste karşı olan silahlı saldırılarının tümünün As. C.K.nun 91 nci maddesi kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğidir. Ast'ın her türlü silahlı saldırısının aynı nitelikte olduğu söylenemez. Ast bazen üstünü öldürmek niyetiyle, bazen de üstüne etkili eylemde bulunmak, ona fiziksel olarak zarar vermek amacıyla silahlı saldırı da bulunur. İkinci tür eylemlerde ast, üstüne karşı, kavgada avantajlı durumda olmak veya sadece yaralamak amacıyla silaha başvurmaktadır. As. C.K.nun 91 nci maddesi, esasında, astın fiili taarruzlarını, en hafifinden, silahlı olan şekline kadar, her türlüsünü cezalandırmakta, hatta "taarruz teşebbüslerini" de aynı tamamlanmış fiil gibi müeyyideye bağlamaktadır. Sadece bu taarruzun üst veya amirinin vücudunda tahribat meydana getirmesi veya ölüm halinde en ağır ceza olan ölüm veya müebbet ağır hapis ile cezalandırma söz konusu olmaktadır. 91 nci maddenin 4 ncü fıkrasında, sanığın adam öldürme kastının olup olmadığına bakılmaksızın, sadece neticeye göre ceza tayin edilmektedir. Bu hale göre, As. C.K.nun 91 nci maddesi, Adam Öldürmenin karşıtı olan bir madde olmayıp, Ast'ın üste karşı vaki olan fiili saldırılarını cezalandıran bir maddedir. Bu maddenin uygulanmasında aranan kasıt; sanığın "Fiilen Taarruz" kastıdır. Eylemin silahlı olması halinde de aynı kasıt aranacaktır. Failin sadece üst veya amirine fiilen taarruzda bulunmak kastıyla değil, üst veya amirini öldürmek kastıyla hareket etmesi halinde, artık As. C.K.nun 91 nci maddesinin içinde bu eylemin karşılığını bulmak mümkün değildir. Askerî Ceza Kanununda Kasten Adam Öldürme suçuyla ilgili bir hüküm de bulunmadığı için, bu durumlarda TCK. nun Kasten Adam Öldürme suçuna ilişkin 448 ve müteakip maddelerine başvurulması zarureti doğmaktadır. Çünkü bu durumda, failin fiili, "Üste Fiilen Taarruz" değil, "Kasten Adam Öldürme" şeklinde nitelik kazanmaktadır.
Bu nedenlerle, Kurulun çoğunluğunca, astın üst veya amirini kasten öldürmeyi hedeflediği tüm silahlı saldırılarda TCK. nun "Kasten Adam Öldürmek" suçuna ilişkin hükümlerinin uygulanması gerektiği, üstün ölümüyle sonuçlansa bile, adam öldürme kastının bulunmadığı durumlarda ise, eylemin As. C.K.nun 91 nci maddesi kapsamı içinde değerlendirilmesinin uygun olacağı sonucuna varılmıştır.
Bu sonuca varıldıktan sonra Kurulumuzca, somut olayın değerlendirilmesine geçilmiş, yukarıdaki değerlendirmelerin ışığı altında, sanık Astsb. Y.B.'nin üst'ü durumundaki Astsb. M.P.'ye karşı vaki olan eyleminin mağduru öldürme kastıyla yapılıp yapılmadığı incelenmiştir.
Sanığın, eşi S.B. ile cinsel ilişkide bulunan maktulü, bu ilişkiyi öğrenmesi sonucu öldürücü nahiyelerine öldürme kastıyla dört el silahla ateş ederek öldürdüğü hususunda hiçbir tereddüt yoktur. Suç nitelendirmesi yapılmasında yukarıdaki değerlendirmeler dışında olayın spesifik durumu da gözardı edilmemelidir. Olay astlık üstlük ilişkisinden kaynaklanmamış, sanık ırz ve namusunu korumak için suç işlemiştir. Artık burada astlık üstlük durumunun önemi bulunmamaktadır.
Bu hale göre, Askerî Mahkemenin eylemin "Kasten Adam Öldürmek" suçuna vücut verdiği şeklindeki suç nitelendirmesi yerindedir.
İrdelenmesi gereken, ikinci sonuç; tahrik altında suçu işlediğinde hiç bir kuşku bulunmayan sanık hakkında TCK. nun 51/2 nci maddesinin mi, yoksa 462 nci maddesinin mi uygulanacağıdır.
TCK. nun 462 nci maddesinin uygulanabilmesi için iki koşulun gerçekleşmesi aranmalıdır.
A- Zaman Koşulu: Bu koşulu üç başlık altında belirleyebiliriz.
a) Ölen veya mağdurun meşru olmayan ilişki veya zina halinde bulunduğu sırada,
b) Bu tür bir ilişkide bulunmak üzerelerken,
c) Bu ilişkide henüz bulunmuş olduğu sırada,
Öldürme veya etkili eylemde bulunma fiili işlenmiş ise; TCK.nun 462 nci maddesi uygulanabilir. Bundan güdülen amaç failin, fiilin işlendiği sırada kişiliği itibariyle aile onuru bakımından derin ve çok ağır biçimde uğradığı saldırının iradesi üzerinde ağır tahrik halinden daha ileri derecede yarattığı büyük sarsıntıdır.
B- Kişi Koşulu: Maddede yazılı kişiler (fail) tarafından, maddede belirtilen kimselere (mağdur) karşı işlenen öldürme veya etkili eylem söz konusu olmalıdır.
Bu koşulu da iki başlık halinde incelemek gerekir.
a) Suçun mağduru: koca, karı, kız kardeş, fürundan birini veya bunların ortağı,
b) Suçun faili: koca, karı, usûlden birisi, erkek veya kız kardeş olabilir.
TCK.nun 462 nci maddesi özel bir haksız tahrik kuralı olması nedeniyle, bu hükmün uygulanma şartlarının gerçekleşmesi durumunda ayrıca TCK.nun 51 nci maddesindeki genel haksız tahrik hükmü uygulanamaz.
Koşullar bu şekilde saptandıktan sonra maddi olaya bakıldığında; olay tarihine kadar sanığın eşinin kendisini aldattığı hususunda hiçbir bilgisi olmadığı, maktulle eşini kendi evinde birlikte yakaladıktan ve onlarla konuştuktan sonra dahi kuşku içinde kaldığı, yeniden evine geldiğinde bu kuşkuyu yenmek ve gidermek için çabaladığı ve gerçeği öğrendikten sonra maktulü öldürdüğü anlaşıldığına göre, Askerî Mahkemece, TCK. nun 462 nci maddesinde düzenlenen özel ağır tahrik altında suçu işleyen sanık hakkında TCK. nun 462 nci maddesi uyarınca yapılan uygulama yerindedir. Tüm olaylar bir iki saat gibi kısa bir zaman dilimi içinde gerçekleştiğinden zaman ile ilgili sınırlama da aşılmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, TCK. nun 462 nci maddesinin uygulanmaması gerektiği yolundaki Müdahil ve Askerî Savcının temyiz itirazlarına katılmak olası olmayacaktır.
Çözümlenmesi gereken üçüncü bir husus; Askerî Mahkemece, TCK. nun 462 nci maddesinin uygulanması nedeniyle tek bir fiilden ceza tesis edilmesi, başka bir ifadeyle kasten müessir fiil suçundan beraat kararı verilmiş olmasında isabet bulunup bulunmadığıdır.
TCK. nun 462 nci maddesinde tahfif sebebinden faydalanacaklar tahdidi olarak gösterilmiştir. Kocanın karısını, karının kocasını, kız veya erkek kardeşin kız kardeşi, usulün füruğ aleyhine veya bunların "müşterek fail" veya her ikisi aleyhine suç işleyenlerin cezası azaltılacaktır. Bu madde sanığın işlediği suçlarda (maddede belirtilen kişi koşulu çerçevesinde kalmak kaydıyla) indirim öngörmekte tek ceza verilmesinden bahsetmemektedir.
Öğretide; ERMAN-ÖZEK, Kanunumuzun fiilin eş, kız kardeş veya kız çocukla birlikte müşterek fail aleyhine işlenmesi halinde, yani mağdurlardan her ikisinin de ölmesi veya müessir fiile maruz kalması durumunda tek ceza verilmesi ve bu cezada herhangi bir arttırma yapılmaması sistemini benimsediğini belirtirken (ERMAN-ÖZEK, Kişilere karşı işlenen suçlar, 1994, S. 159), Prof. EREM, böyle hallerde iki ayrı suçun kabulü ve iki kez 462 nci maddenin uygulanmasının daha isabetli olduğunu savunmaktadır. (Prof. F. EREM, Türk Ceza Kanunun Şerhi, 1993, S.2135-2136). Bundan doktrinde görüş birliği olmadığı anlaşılmaktadır. Uygulamada Yargıtayın istikrar bulmuş kararlarında iki ayrı suçun varlığı kabul edilmektedir. (1.CD. 07.05.19%, 127S/1477; 16.11.1993, 1949/2360 sayılı kararları).
Bu hale göre, Askerî Mahkemenin kabul ettiği şekilde, öldürme ve yaralama eylemlerinden tek ceza verilmesi yerinde değildir, sanık TCK. nun 462 nci maddesindeki şartlara uygun biçimde, eşi ile cinsel ilişkiye giren müşterek fail konumundaki üstü maktul M.P.'yi öldürmüş, eşi S.B.'ye de bacaklarına doğru ateş etmek suretiyle öldürme kastı olmaksızın, 120 gün iş ve gücünden kalacak derecede, yani TCK. nun 462 nci maddesi kapsamına giren biçimde yaralamıştır. Adam öldürme suçundan başka, müessir fiil suçunu da işlemiştir. Bu suç oluştuğundan, sanık hakkında TCK. nun 456/2, 457/1, 281 ve 462 nci maddeleri uyarınca da ceza tayini gerekirken, bu suçtan beraatına karar verilmesinde isabet görülmemiştir.
Mahkemece, sanık hakkında maktul M.P.'yi öldürmek suçundan TCK. nun 448 ve 462 nci maddeleri uyarınca uygulama yapılmış ise de, temel ceza, meydana gelen olayda, müşterek fail konumundaki bir kişinin ölümü ve bir kişinin de yaralanması söz konusu olduğu belirtilerek artırılarak tayin edildiğinden, yukarıda belirtilen açıklamalar karşısında her iki suçtan ayrı ayrı ceza tayini gerekmesi nedeniyle bu teşdit gerekçesi yerinde bulunmadığından, Adam Öldürmek suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün uygulama, Silahla Müessir Fiil suçundan verilen beraat hükmünün ise esas yönünden ayrı ayrı bozulmalarına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy