(353 S. K. m. 251)
Maddi olayın ve suçun sübutunda kuşku olmayıp, Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık 353 S.K.nun 251/1 nci maddesi uyarınca nezarette ve müşahede altında geçirilen sürelerin ceza süresinde mahsubunda yapılan yanlışlığın bozma sebebi sayılıp sayılmayacağına ilişkindir.
Bu çerçevede yapılan incelemede; sanığın 5.3.1998 tarihinde birliğinden izinsiz uzaklaştığı, bir süre firarda kaldıktan sonra 27.4.1998 tarihinde kendiliğinden gelerek birliğine katıldığı, böylece belirtilen tarihler arasında firar suçunu işlediği belirlenmekte olup, suçun sübutunun kabulünde isabetsizlik bulunmamaktadır.
Askerî Mahkemece, sanığın müsnet suçtan dolayı gözetimde geçirdiği sürenin 27.4.1998-28.4.1998 tarihleri arasında (1) gün olduğu kabul edilip, mahsup kararı buna göre verilmiş; sanık temyizinde, bu suç sebebiyle gözetimde kaldığı sürenin (15) gün olduğunu ileri sürmüştür. Dosyada yer alan 27.4.1998 tarihli tutanağa ve 28.4.1998 tarihli belgeye göre, 27.4.1998 tarihinde firardan dönen sanığın tekrar firar etmemesi ve mahkeme dosyası hazırlanıncaya kadar Kışla Cezaevinde tutulması konusunda Tabur Komutanlığınca verilen emir uyarınca 27.4.1998 tarihinde gözetime alındığı anlaşılmakla birlikte, sanık hakkındaki dava dosyasının hazırlanma işleminin hangi tarihte tamamlandığı ve sanığın hangi tarihte gözetimden çıkartıldığı konusunda dava dosyasında herhangi bir belge bulunmamaktadır. Mahkemece bu konuda bir araştırma yapılmaksızın gözetim süresinin (1) gün olduğu kabul edilmiştir.
Keza sanığın cezai ehliyet durumu ve askerliğe elverişlilik halinin tespiti amacıyla 16.2.2000 tarihinde müşahede altına alındığı, hastaneden çıkış tarihi 22.2.2000 olmasına rağmen, 16.2.2000-21.2.2000 tarihleri arasında psikiyatri servisinde yatırıldığını belirten adli rapora dayanılarak hastaneden çıkış tarihinin 21.2.2000 olarak kabul edildiği, bu tespitlere göre de mahsup işleminin yapıldığı anlaşılmaktadır.
Sanığın yukarıda değinilen müşahede işleminden ayrı olarak 27.10.1998-15.11.1998 tarihleri arasında da müşahede için hastaneye yatırıldığı, bu sürelerin mahsup ameliyesinde göz önüne alınmadığı da belirlenmektedir.
Dairenin, nezaret altında geçirilen süre konusunda yeterli araştırma yapılmaması ve mahsup edilen sürede yanlışlık yapılması keyfiyetini, başlı başına bozma sebebi olarak değerlendirdiği görülmektedir. Bu bozma sebebi suçun sübutuna, usule ve vasfına ilişkin olmayıp yalnızca infaza ilişkin olduğundan, infaz hukukunu ilgilendiren bu hususun başlı başına bozma nedeni sayılıp sayılmayacağı irdelenmelidir.
Mahsup işlemi tali ceza davasının konularından birisidir. İnfaz Muhakemeleri olarak da adlandırılan bu husus tali ceza davasına konu olabiliyorsa, mahsup işleminde yapılan hataya işaret edilip bu hususun tek başına bozma nedeni yapılmaması gerekmektedir. İnfaz hususunda karar kesinleştikten sonra da Mahkemeden müteferrik kararla her zaman karar almak mümkündür. 353 S.K.nun 253 ncü maddesi buna imkân vermektedir. Bu tali ceza davasında infazla ilgili olarak mahkemenin araştırma yapmasını engelleyen bir durum olmadığı gibi, askerî savcı ya da sanık da infazla ilgili olarak mahkemeye belge sunabilir. Bu araştırma infaz muhakemesine ilişkindir. Bunun, incelemenin duruşma açılmaksızın evrak üzerinden yapılması gerektiği kuralına (353 S.K.nun 254 ncü maddesi) aykırılık oluşturduğu da söylenemez.
Öte yandan, 353 S.K.nun 180/3 ncü maddesinde hüküm fıkrasında nelerin bulunacağı belirtilmiş olup, bunların arasında mahsup işlemine yer verilmemiştir. Hükümde mahsup işleminin yer almaması nasıl bozma nedeni sayılmıyorsa, hatalı mahsup işlemi de, hükmün bozulmasını gerektiren başka bir bozma nedeni yoksa tek başına hükmün bozulmasını gerektirmemelidir. Bu konuda yapılan hata veya noksan tespitler temyize konu edilmiş olsa dahi, davanın esası ile bir ilgisi olmadığı için bozma sebebi sayılmaması gerekmektedir.
Askerî Yargıtay'ın (Genel Krl. 18.9.1959 gün ve 1959/2914-66; 3.D. 3.12.1968 gün ve 1968/817-820; 3.D. 12.10.1971 gün ve 1971/438-437) ve Yargıtay'ın yerleşmiş uygulamalarında da; usul, esas ve uygulama yönlerinden bozmayı gerektirmeyen mahkûmiyet hükümlerinde, cezadan mahsup konusunun meskût geçilmesi veya mahsup edilen miktarda yanlışlık yapılması keyfiyeti, tek başına bozma sebebi yapılmadığından, Başsavcılığın itirazının kabulü ile aksi düşünceye dayalı Daire kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy