(353 S. K. m. 208)
Sanık hakkında yapılan hazırlık tahkikatı sırasında Slh. Tek. Tek. Kad. Bçvş.E.M.'nin yeminli olarak bilirkişi sıfatıyla dinlendiği, son soruşturma aşamasında birkaç kez duruşmaya çağrılmasına rağmen, denetleme heyetinde olması nedeniyle huzura gelmemesi gerekçe gösterilerek, As.Mahkemece 353 S.K.nun 148 nci maddesi uyarınca dinlenilmesinden vazgeçilmesine karar verildiği ve hükme varıldığı belirlenmektedir. Başsavcılık ile Daire arasındaki çözümü gereken anlaşmazlık bilirkişinin son soruşturmada dinlenilmemesinin esasa etkili ve bozmayı gerektirir bir usul hatası olup olmadığına, ayrıca 353 S.K.nun 208 nci maddesindeki şartların oluşup oluşmadığına ilişkindir.
Bu çerçevede yapılan incelemede; 1412 sayılı CMUK. nun 66 ncı maddesine göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde mahkemeler bilirkişiye başvurabilirler. Bilirkişilerin konularında uzman olmaları gerekmektedir. Bu bağlamda ve en basit anlamda, "iddia, müdafaa ve yargılama makamının muhakeme sırasında bir ispat vasıtasını idrak edebilmek veya değerlendirebilmek hususunda kendi hayat tecrübeleri yetmediği zaman yardıma başvurdukları, o sahada hayat tecrübesi bulunan kişilere "bilirkişi" denilmektedir (Nevzat GÜRELLİ, TC. Muhakemesi hakkında bilirkişilik, İstanbul 1967, S. 5). Bilirkişilerin son soruşturmada mutlak surette mahkemece dinlenilmeleri gerekmekte olup, bu ceza yargılamalarının yüze karşı yapılmaları kuralının tabi bir sonucudur. 353 S.K.nun 154 ncü maddesinde de, kural olarak bilirkişi ölmemiş, akıl hastalığına tutulmamış veya konutu bulunamamış olmadıkça, duruşmada dinlenmesi gerektiği kabul edilmiştir. As. Yargıtayın istikrar bulmuş çeşitli kararlarında da hazırlık tahkikatında dinlenilen bilirkişilerin son soruşturmada da dinlenilmeleri gerektiği kabul edilmektedir (As. Yargıtay İçt.Brl.Krl.nun 14.12.1956 gün ve 1956/4232-118 sayılı kararı). Bu kuralın istisnalarını gösteren 353 S.K.nun 154 ncü maddesinde; bilirkişinin duruşmada hazır bulunmayacağının umulması veya konutunun uzaklığı nedeniyle hazır bulunmasının güç olması (353 S.K.nun 100/2-4), hastalık, sakatlık veya önüne geçilmesi mümkün olmayan başka bir nedenle, bilirkişinin uzun veya belli olmayan bir süre duruşmada hazır bulunmasının mümkün olmaması (353 S.K.nun 126 ncı md. si), ya da bilirkişinin dinleneceği gün taraflara bildirildiği halde bunların bulunmadıkları bir duruşmada bilirkişi dinlenip buna ilişkin tutanağın taraflara gösterilmesi (353 S.K.nun 127 nci md. si) ve nihayet sanık veya As. Savcı tarafından istenip de buna dayalı olarak bilirkişi raporunun okunması hallerinin somut olayda söz konusu olmadığı, bu açıklamaların ışığında "YÜZE KARŞILIK" ilkesinin ihlal edildiği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, 353 sayılı Kanunun 163 ncü maddesine göre, "Askerî mahkeme irad ve ikame olunan delilleri duruşmada edineceği kanıya göre değerlendirir." Bir başka ifadeyle Askerî mahkeme duruşmada irad ve ikame olunan delilleri hükmüne dayanak yapabilir; duruşmada irad ve ikame olunmamış bir delile dayanılamaz ve böyle bir delile gerekçede yer verilemez. Dava konusu olayda ise mahkemece, davanın esasına etkili olmayacağı düşüncesiyle bilirkişinin dinlenilmesinden vazgeçilmesine karar verildiği halde, bilirkişi raporu hükme dayanak yapılmıştır. Bu durum çelişki teşkil ettiği gibi, ikame olunmamış bir delile dayanıldığını da göstermektedir.
Dairece, As. Mahkemenin beraat gerekçesinin yerinde olduğu belirtildikten sonra, kaldı ki denilerek 353 S.K.nun 208 nci maddesinin, sanık lehine olan hukuki kurallara aykırılığın sanık aleyhine hükmün bozulması için bir neden kabul edilmediği belirtildiğinden, bu maddede belirtilen şartların oluşup oluşmadığı da irdelenmelidir.
Bu maddedeki hükmün uygulanabilmesi için;
a) Hukuki bir kural ihlâli olması,
b) İhlâl edilen bu kuralın sanık lehine olması,
c) As. Savcı ve Komutanın sanık aleyhine vaki bir temyizinin bulunması gerekmektedir.
Ortada hukuki bir kural ihlali olduğu ve As. Savcının temyizinin de aleyhe yapıldığı belirlenmekte ise de, ihlâl edilen bu kuralın "sanığın lehine olan" bir kural olduğunu söylemek olası olmayacaktır. İhlâl edilen kural, sanığın lehine bir kural olmayıp "Kamu Düzeni" ile ilgili bir "Yargılama Usulü" kuralıdır. İhlâl edilen bir kuralın sanık lehine bir kural olup olmadığı ise o kuralın sanığın "Savunma Hakkını" korumaya ve savunma hakkının kullanılmasına yönelik bir kural olup olmadığının tespiti ile anlaşılır. İnceleme konusu olayda mahkemece ihlâl edilen kural (Hazırlık soruşturmasındaki dinlenen bilirkişinin duruşma aşamasında da dinlenmesi gerektiği kuralı) sanık lehine konulan bir kural olmayıp kamu düzeni ile ilgili bir Yargılama Usulü kuralıdır. Bu nedenle As. Savcının sanık lehine tesis edilen inceleme konusu olan Beraat hükmünü temyiz etmesi usul ve yasaya uygun olup, 353 S.K.nun 208 nci maddesi hükmü bu temyize engel teşkil etmemektedir.
Bu nedenle itirazın kabulü ile, aksi düşünceye dayanan Daire kararının kaldırılması gerekmiş, bozma sebebi karşısında esasa ilişkin incelemeye girilmemiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy