(1632 S. K. m. 66)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığa müsnet izin tecavüzü suçunun maddi ve manevi unsurları yününden oluşup oluşmadığına ilişkindir.
İtiraz tebliğnamesinde özetle, "...kanıtları değerlendirme yetkisi duruşma yargıcına ait olup, duruşmaya katılmış bir yargıcın, olaya ilişkin sorunları çözmesi, eşyanın doğası gereği olanaksızdır. Bu yüzden duruşma yapmayan Yargıtay da olay değerlendirmesi yapamayacak, salt olgulara ilişkin hükümler kurarak duruşma yapan hüküm mahkemesinin yerine geçemeyecektir. Yargıtay hükmü iki yolla denetleyecektir; önce duruşmanın yargılama yasalarına uygunluğunu ele alacaktır. Yargılama kusurlu ise hükmü bu yönden bozacaktır. Yargılama kusursuz ise, Yargıtay hükmün yalnızca gerekçesini inceleyecektir. Ancak, Yargıtay bu konuda hüküm mahkemesinin yerine geçerek kesin çözüm getiremez Aksi takdirde bir yargılama sendromunun yaşanması ve onun belirtilerine ve tehlikeli sonuçlarına katlanılması kaçınılmaz olacaktır..." şeklinde öğretide ileri sürülen görüşlere yer verildikten sonra; somut olayda Askeri mahkemenin delilleri değerlendirmesinde, takdir hakkını kullanmasında, sergilediği gerekçelerde zafiyet ve çelişki bulunmadığından, bu yönde bir tespit yapılmaksızın dosya üzerinden aksi yönde bir sonuca ulaşılmasının yasaya aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de; öğretide ileri sürülen bu görüşler, uygulamada benimsenmemiş, Yargıtay kararlarında azınlık görüşü olarak yer almıştır (Yargıtay Kararları Dergisi C.20 Sayı 11 S. 1831).
Bu gün hem Yargıtay hem Askeri Yargıtay kanıtların değerlendirmesinde hüküm mahkemesince hata yapılıp yapılmadığının denetlenebileceği görüşünü benimsemişlerdir. Esasen ülkemizde istinaf mahkemeleri bulunmamaktadır. Dolayısıyla Yargıtay tarafından olay denetimi yapılmadığı takdirde bu husus denetim dışı kalacaktır. Bu durumun keyfiliğe yol açacağı da gözden uzak tutulmamalıdır. Bu nedenle Dairenin yapmış olduğu denetimde usul yönünden bir isabetsizlik görülmemiş ve Başsavcılığın, temyiz incelemesinin, duruşmanın yargılama kurallarına uygunluğu ile hükmün gerekçe yönünden denetlenebileceğine ilişkin itirazının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Dosya üzerinde yapılan incelemede, sanığın 7.9.1999 tarihinde (10) gün süre ile kanuni izne yollandığı, aynı gün Van Kabul Toplanma Merkezine katılan sanığın, (1) gün sonra 8 9.1999 günü bu merkezden ayrıldığı, on günlük izin süresinin bu tarihten itibaren hesaplanması sonucu, 19.9.1999'da birliğine katılması gerekirken dönmediği, 17.10.1999 tarihinde kendiliğinden Van Kabul Toplanma Merkezine katılmak suretiyle, 19.9.1999 ile 17.10.1999 tarihleri arasında iznini tecavüz ettiği anlaşılmaktadır.
Esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında da bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
As.C.K.nun 66/1-b maddesi, "Kıt'asından veya görevini yapmakta olduğu yerden izin, istirahat veya hava değişimi alarak ayrılanlardan, dönmeye mecbur bulundukları günden itibaren altı gün içerisinde özürsüz olarak gelmeyenler" in cezalandırılacağını amirdir. Suçun maddi unsurunu teşkil etmekle beraber manevi unsura da etki eden "Özür" Kanunda tanımlanmamış olmakla birlikte, Askeri Yargıtayın yerleşmiş içtihatlarına göre, sanığın kendisinin rahatsızlığı dışında kalan ve izin süresinin geçirilmesine neden olarak gösterilen olay askerlik hizmetine tercih edilebilecek nitelikte ise özür sayılacaktır. Dolayısıyla izin süresinin geçirilmesine neden olarak gösterilen olayın özür teşkil edip etmediği her davada olayın mahiyeti, tecavüz edilen süre ve sanığın hareket tarzı gibi hususlar göz önünde tutularak belirlenmelidir. Bu çerçevede, TSK. İç Hizmet Yönetmeliğinin 57/b maddesinde örnek olarak sayılan, aile fertlerinden birinin ağır hastalığı veya ölümü, kaza, doğum, yangın gibi hallerin özür olarak kabulü mümkün bulunmaktadır. Bununla beraber, tecavüz edilen sürenin uzun ve makul olmamasının o olgunun "özür" olarak kabulüne engel teşkil edeceği de gözden ırak tutulmamalıdır.
Şu halde, Türk toplumunun aile yapısı ve gelenekleri de göz önünde tutulduğunda, sanığın yaşlı ve hasta babasına sağlık karnesi çıkarmak için uğraşması ve onun tedavisiyle ilgilenmesini "özür" olarak kabul etmek mümkün bulunmaktadır.
Dava konusu olayda; sanığın babası M.U.'nun Tarım Sigortalısı olup 30.9.1999 tarihinde düzenlenen Bağ-Kur Sağlık Karnesi ile Kırşehir Devlet Hastanesine başvurduğu, "Akut Peptik Ulcus+GİS hemoroji" tanısı ile 1.10.1999 tarihinde ayaktan, 8.10.1999-13.10.1999 tarihleri arasında da yatarak tedavi gördüğü anlaşılmaktadır. Ne var ki, sanığın 19.9.1999 tarihinde birliğine katılması gerekmekte, sanık ise bu tarihten itibaren 30.9.1999 tarihine kadar babasına Bağ-Kur Karnesi çıkartmak için uğraştığını ileri sürmektedir. Ancak bu konu hüküm mahkemesince yeterince araştırılmamış, bu konudaki savunmasının doğruluğu, Bağ-Kur Karnesi müracaatıyla ilgisi bulunmayan Köy Muhtarı ile sanığın babasının beyanlarına dayandırılmıştır. Halbuki bu konudaki savunmanın, karneyi düzenleyen Nevşehir Bağ-Kur İl Müdürlüğünden 011716 No.lu dosya ilgi verilmek suretiyle başvurunun hangi tarihte yapıldığı, işlemleri kimin takip ettiği ve karne çıkarılması işleminin kaç gün sürdüğü konularının araştırılmasında zorunluluk vardır.
Diğer taraftan sanığın, babasının hastanede yattığı sırada yanında refakatçi olduğuna ilişkin savunmasının da babası M.U. ile köy muhtarı K.Ş.'nin beyanlarına dayanılarak doğru olduğu kabul edilmiştir Oysa bu hususun Kırşehir Devlet hastanesi Baştabipliğinden sorulup gerekirse ilgili servis kayıtları incelenmek suretiyle daha sağlam bir delille; tespiti mümkün bulunmaktadır.
Ayrıca, sanığın babasının rahatsızlığının mahiyeti, hastalığın seyri, refakatçiye ihtiyaç gösterip göstermediği hususlarının da müdavi tabibin dinlenilmesi suretiyle, bu mümkün olmadığı takdirde hasta tabelası getirtildikten sonra bilirkişi marifetiyle açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Yapılan bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere, Askeri mahkemece sanığın savunması yeterince araştırılmadan, onun 19.9.1999-30.9.1999 tarihleri arasında babasına sağlık karnesi çıkarttığının, babasının 1.10.1999 tarihinde ayaktan, 8.10.1999-13.10.1999 tarihleri arasında yatarak Kırşehir Devlet Hastanesinde tedavi gördüğü sırada ona refakat ettiğinin kabul edilmesinde yasal isabet bulunmadığı gibi, sanığın izin süresini özre dayalı olarak geçirdiğine ilişkin Başsavcılık itirazı da yerinde değildir. Bu nedenle itiraz sebeplerinin reddi gerekmiştir.
Ancak, sanığın izin tecavüzüne başladıktan 12 gün sonra babasına sağlık karnesi çıkarttığını kabul eden ve sanığın babasının daha sonra ortaya çıkan hastalığının bu nedenle özür sayılmayacağı sonucuna vararak yerel mahkeme hükmünü "mahkûmiyet kararı verilmesi gerektiği" noktasından bozan Daire kararı da gerekçe yönünden kanuna aykırı bulunmuş ve Başsavcılığın itirazına atfen kaldırılması gerekmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy