(353 S. K. m. 133)
Dosya içeriği ve delillere göre; sanığın birliğinin bulunduğu Kıbrıs'tan 22.12.1999 tarihinde ikamet ettiği İzmir iline (6) gün yol süresi verilerek (10) gün müddetle kanuni izne gönderildiği, bu durumda sanığın en geç 7.1.2000 tarihinde kadar kıtasına katılması gerekirken 29.1.2000 tarihinde katılması gerekirken 7.1.2000 -29.1.2000 tarihleri arasında izini süresini geçirdiği maddi olgu olarak sabit olup, bu hususla ihtilaf yoktur. Başsavcılıkça yargılama aşamasında sanığın savunma Hakkının önemli derecede kısıtlanması nedeniyle usul hükümlerine aykırı davranıldığı ve bundan dolayı mahkûmiyet kararının bozulması gerektiği belirtilirken, Daire aksi yönde sonuca ulaştığından bu noktada Başsavcılıkla Daire arasında uyuşmazlık doğmuş bulunmaktadır.
Bu çerçevede yapılan incelemede;
Sanığın Birliği Komutanlığı aracılığıyla duruşmaya çağrıldığı 29.3.2000 tarihli celsede hazır bulunup sorgusunun yapıldığı, eksikliklerin tamamlanması için duruşmanın 18.5.2000 tarihine ertelendiği, sanığın belirtilen tarihte duruşmada hazır bulundurulması için Birliği K.lığına müzekkere yazıldığı, sanığın bu tarihteki duruşmada hazar bulunmadığı, hangi sebeple duruşmaya gönderilmediği konusunda Birliği K.lığınca bir cevap da verilmediği, sanığın duruşmadan vareste de tutulmayarak aynı celse hükme varıldığı belirlenmektedir.
353 sayılı Kanunun 133/1 inci maddesi gelmeyen sanık hakkında duruşma yapılmayacağını, 81/1 inci maddesi, asker kişilerin sorguları için birlik komutanının veya askeri kurum âmirinin emri ile getirileceğini, 119/1 inci maddesi, sanık olan asker kişilerin, tayin olunan zamanlarda 81 inci maddesine göre askeri mahkemeye getirileceklerini düzenlemiştir.
Öte yandan Ceza yargılamasında "vicahilik ilkesi" esas olup, yargılamanın sanığın gıyabında yürütülüp sona erdirilmesi istisna oluşturmakla ve ancak yasanın öngördüğü koşullarda mümkün bulunmaktadır. Nitekim 353 sayılı Kanunun 1596 sayılı kanunla değiştirilen 136 ıncı maddesinin 1 inci fıkrası hükmüne göre, sanığın duruşmada hazır bulunmak mecburiyetinden vareste tutulabilmesi kendisinin veya vekâletnamesinde sarahat bulunması halinde müdafiinin açık isteğine bağlıdır. Başka bir deyişle, duruşmada hazır bulunmak sanık için bir zorunluluktur ve bu zorunluluk ancak kanuna uygun şekilde istemde bulunulması üzerine mahkemece istemin kabulüne karar verildiği takdirde ortadan kalkacaktır. Söz konusu maddenin 3 üncü fıkrasında belirtilen "dava hakkında evvelce sorguya çekilmiş olan sanık talik veya tehiri takip eden günde duruşmaya gelmez ise, dava hakkında evvelce kendisi sorguya çekilmiş ve artık huzuruna mahkemece lüzum görülmemiş olursa vareste işlemi olmasa dahi dava gıyabında bitirilebilir" şeklindeki hükmün uygulanabilmesi, sanığın birlik komutanlığı ya da bağlı olduğu kurum amirliği aracılığıyla duruşmaya çağrılması ve bu çağrıya rağmen sanığın kendi serbest iradesiyle duruşmaya gelmemesi şartına bağlıdır. Dosyada, sanığa duruşma gününün tebliğ edildiğine, er statüsünde bulunan sanığın duruşmaya gitmesine müsaade olunduğuna ve buna rağmen serbest iradesiyle duruşmaya katılmadığına ilişkin hiçbir belge yoktur. Aksine duruşmaya celp yazısına Birliği Komutanlığınca hiçbir cevap verilmediği görülmektedir. Bu durumda sanığın serbest iradesiyle duruşmaya gelip gelmediği belirlenememektedir.
Sanık, Er statüsünde bir asker kişidir. Amirinin izni olmadan birliğini terk edip duruşmalara katılması söz konusu değildir. Mahkemece sanığın duruşmada hazır bulunması gerekli görülerek 18.5.2000 tarihine ertelenen duruşmada hazır bulunması için Birlik K.lığına müzekkere yazılmasına karar verilmiştir. Sanığın duruşmadan vareste tutulma yolunda bir işlemi de söz konusu değildir. Sanığın katılmadığı celse esasa ilişkin bir İşlem yapılmış olup olmamasının da önemi yoktur. Esasa ilişkin bir işlem yapılmamış olmakla birlikte sanık belki de son sözünde bazı taleplerde bulunacaktır. Şu hale göre, yokluğunda yapılan duruşmada usul ve esasla ilgili olarak yapılan işlemlerden haberi olmayan sanığın savunma hakkının kısıtlandığında kuşku yoktur.
Sonuç olarak. As. Yrg. Drl. Krl. nun 24.12.1998 gün ve 1998/197-179; 5.10.2000 gün ve 2000/137-142 sayılı kararlarında belirtildiği gibi, duruşmadan vareste tutulması hususunda bir talebi bulunmamasına rağmen vareste kararı dahi alınmaksızın, sanığın yokluğunda duruşmaya devam edilerek hüküm kurulması 353 sayılı Kanunun 133 ncü maddesine aykırı ve aynı kanunun 207/E maddesinde yazılı kanuna mutlak muhalefet sebebi alarak görüldüğünden Başsavcılığın itirazının kabulü ile aksi düşünceye dayalı Daire kararının kaldırılması gerekmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy