(353 S. K. m. 207)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, 647 S.K.nun 4 ncü maddesi 2 nci fıkrasına göre hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilebilmesi için gerekli olan koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda eksik soruşturma bulunmasına rağmen, Askerî mahkemece kanuna aykırı olarak bu maddeye göre uygulama yapılması, fakat aleyhe temyize gelinmemesi halinde bu aykırılığın bozma sebebi sayılıp sayılmayacağına ilişkindir.
Dosyaya göre; Ege Ordu Top.Tug.Hv.Svn.Tb.Oer.Bt.K.lığı emrinde görev yapmakta olan sanığın, bataryaya yeni katılan Er M.O.'yu, hemşerisi olduğundan ve üzerinde bulundurduğu parayı çaldırabileceğinden bahisle, muhafaza etmek ve istediğinde vermek amacıyla 20.000.000 TL.sını kendisine vermeye ikna ettiği, bu şekilde aldığı parayı defalarca istemesine rağmen mağdur ere iade etmediği, sadece 2.000,000 TL.sını iade ettiği ve "bir daha beni şikayet edersen bunu burnundan getiririm" dediği, dosyada mevcut delillerle sabit olup bu hususta bir tereddüt olmadığı gibi uyuşmazlık da yoktur.
Askerî Mahkemece, sanık hakkında As.C.K.nun 115 nci maddesine göre yedi gün hapis cezası verilmiş ve bu ceza, dosyada sanığın "mal beyanında bulunmamak" ve "taahhüdü ihlal" suçlarından mahkûmiyeti, dolayısıyla sabıka kaydı bulunmasına rağmen, söz konusu suçları işlediği tarihler araştırılmadan, 647 S.K.nun 4 ncü maddesinin ikinci fıkrasına göre yasal zorunluluk nedeniyle sonuç olarak 35.000 TL. ağır para cezasına çevrilmiştir.
647 sayılı Kanunun 4 ncü maddesinin 2 nci fıkrası; "Suç tarihinden önce, para cezasına veya tedbire çevrilmiş olsa dahi, hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum edilmemiş olanlar hakkında, hükmolunan otuz güne kadar (otuz gün dahil) hürriyeti bağlayıcı cezalar .... yukarıdaki bentlerde yazılı ceza veya tedbirden birine çevrilir" hükmünü amirdir.
Bu maddenin uygulanabilmesi için, sanığın suç tarihinden önce hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum edilip edilmediğinin bilinmesi gerekmektedir.
Mahkemece bu husus araştırılmadan, "kanuni zorunluluk" bulunduğundan bahisle 647 sayılı Kanunun 4/2 nci maddesinin tatbiki ile hapis cezasının ağır para cezasına çevrilmesi, kanuna aykırılık teşkil etmektedir. Bu hususta da Daire ile Başsavcılık arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, bu şekildeki yasaya aykırılığın aleyhe temyiz yoksa, bozma sebebi sayılması gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Ceza Muhakemesi Usulü Kanununda ve 353 sayılı Kanunda "Kanuna mutlak muhalefet halleri" ile "Kanuna nisbi muhalefet halleri", ayrımı yapılmış olup, kanuna mutlak muhalefet halleri olarak gösterilen nedenler, CMUK. nun 308 ve 353 sayılı Kanunun 207 nci maddelerinde tek tek sayılmıştır. Böylece Kanuna mutlak muhalefet halleri olarak gösterilen nedenler söz konusu olduğunda, bunların mutlaka bozma sebebi sayılması, bunlar dışında kalan, nisbi muhalefet nedeni olarak adlandırılan kanuna aykırılıkların ancak, "hükme etkili olduklarında bozma nedeni yapılması", hükme etkili olmayan hataların ise bozma nedeni yapılmaması esası getirilmiştir. 353 sayılı Kanunun 222 nci ve CMUK. nun 320 nci maddelerinde "hükmün esasına dokunacak derecede kanuna aykırı hallerin" göz önünde bulundurulacağı belirtilmiştir. Doktrinde ileri sürülen bu görüş Askerî Yargıtay ve Yargıtay İçtihatları ile de benimsenmiştir (Yargıtay İ.B.K.nun 20.5.1957 gün ve 1953/5 esas 1957/13 karar, Askerî Yargıtay Drl.Krl.nun 25.1.1996 gün ve 1996/7 esas 1996/9 karar, 16.12.1999 gün ve 1999/245 esas 1999/230 karar sayılı ilâmları ile, Prof. Dr. Nurullah KUNTER, Ceza Muhakemesi Hukuku 8 nci Bası Sayfa 970, Prof. Dr.Bahri ÖZTÜRK Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku 3 ncü Bası 1994 Sayfa 611, Prof. Dr. Erdener YURTCAN, Ceza Yargılaması Hukuku 4 ncü Bası 1991 Sayfa 443, KUNTER-YENİSEY Ceza Muhakemesi Hukuku 1998 Sayfa 1048-1050).
Diğer taraftan 353 sayılı Kanunun 227/3 ve CMUK. nun 326/4 ncü maddelerindeki düzenlemeye nazaran, hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Askerî savcı veya nezdinde Askerî mahkeme kurulan kıta komutanı veya Askerî kurum amiri tarafından temyiz edilmiş ise, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle tayin edilen cezadan daha ağır olamayacaktır.
Bu açıklamaların ışığı altında, aleyhine temyiz müracaatı bulunmayan sanık hakkında tayin edilen hürriyeti bağlayıcı cezanın, kanuni zorunluluk hali olup olmadığı tespit edilmeden ağır para cezasına çevrilmiş olması kanuna aykırı ise de; bu aykırılığın temyiz nedeni olarak ileri sürülmemiş olması, kanuna mutlak muhalefet hallerinden bulunmaması, nispi nitelikte bir kanuna aykırılık sayılması, Askerî Yargıtay İçt.Brl.Krl. nun 15.1.1969 gün ve 1969/1-2 sayılı ilâmında belirtildiği üzere yeniden tesis edilecek olan kararın hükme hiçbir etkisinin bulunmaması (Aleyhe bozma yasağı nedeniyle) karşısında, bu hususun Dairece bozma nedeni sayılması isabetli görülmemiştir.
Bu nedenle Askerî Yargıtay Başsavcılığının yerinde görülen itiraz sebeplerinin kabulü ile Askerî Yargıtay 3 ncü Dairesinin bozma kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy