(353 S. K. m. 226)
Dosyaya göre; görevli olduğu İzmir Adnan Menderes Hava Limanı J.Koruma Bölük Komutanlığından firar eden J.Üçvş. A.A.'nın 26.8.1999 günü memleketi olan Kadirli'de yakalandığı, 27.8.1999 günü firarinin muhafızlı olarak İzmir'e sevki için emir çıkarıldığı, J.Kd.Üçvş. M.P. devriye komutanı, J.Onb. B.Ş. ve J.Onb. C.K. devriye olarak iki günlük yol süresi sonunda firariyi birliğine teslim etmekle görevlendirildikleri, 27.8.1999 günü saat 16.15'te Kadirli'den Adana'ya, 22.30'da Adana'dan İzmir'e otobüsle yola çıktıkları, Astsb. M.P.'nin firariye kelepçe taktırmadığı, otobüste firari Astsubayla beraber oturup devriye onbaşıları başka koltuğa arkaya oturttuğu, yemek molalarında yine firari Astsubayla beraber olup devriyeleri başka masalarda oturttuğu, 28.8.1999 günü İzmir Otogarına indikleri, devriye komutanı Astsb. M.P.'nin dönüş biletlerini almak için yazıhaneye doğru ilerlediği, giderken devriyeler yanında kelepçesiz kalan firari Astsubayın yazıhaneye doğru ayrıldığı, bu arada gözden kaybolduğu, aramalara rağmen firari Astsubayın bulunamadığı dosyada mevcut delillerle sabit olup bu hususta bir tereddüt olmadığı gibi uyuşmazlık da yoktur.
Sanık, J.Onb. B.Ş. temyize gelmeyen diğer sanıklarla birlikte Kadirli İlçe Jandarma Komutanlığının emri ile firari Astsubayı Kadirli'den İzmir'deki birliğine teslim etmekle görevlendirilmiştir. Bu görevle ilgili olarak Hizmet Kağıdı tanzim edilmiş, ayrıca Devriye Komutanı J.Astsb.Kd.Üçvş. M.P.'ye özel talimat tebliğ edilmiş ve devriye onbaşılara genel talimat hatırlatılarak özel talimat verilmiştir. Bu belgelerden anlaşıldığına göre Devriye Komutanı J.Astsb.Kd.Üçvş. M.P. firari Astsubayın üstü olarak sevke memur edilmiş, devriye onbaşılar da kendisine yardımcı olarak görevlendirilmişlerdir.
Devriye Komutanı bu görevi Kadirli'den başlamak üzere, öncelikle firari Astsubaya kelepçe taktırmamak, otobüste yan yana oturup devriyeleri arkadaki koltuklara oturtmak ve yemek molalarında firari Astsubayla beraber oturup kelepçesiz yemek yedirip devriyeleri başka yerlere oturtmak suretiyle adeta görevini kötüye kullanarak sanık devriye onbaşıları tesirsiz hale getirmiştir. İzmir Otogarına vardıklarında da firariye kelepçe takmamış (kelepçe kendisindedir) ve dönüş bileti almak için yazıhaneye doğru gitmiştir. Başlangıçtan beri firari Astsubayın şevkine seyirci bırakılan sanık ve Onb. C.K., firari Astsubayın yanlarından ayrılarak sanık Astsubay M.P.'ye doğru yürümesinde bir sakınca görmemişlerdir. Bu olay nedeniyle temyize gelmeyen sanık J.Astsb.Kd. Üçvş. M.P. firari Astsubayın üstü olup onu sevke bizzat memur kişidir. Devriye onbaşıları olan sanıklar B.Ş. ve C.K. ise firari Astsubayın astı olduğundan ona kelepçe takmaları ve hareketlerini kontrol etmeleri mümkün değildir. Ancak kaçma teşebbüsünde İç. Hz.K. nun 95 ve 353 sayılı Kanunun 79 ncu maddelerindeki şartların tahakkuku halinde yakalama görevleri doğar. Firari başlangıçtan beri Devriye Komutanı tarafından serbest sevk edildiğinden, sanık devriye onbaşılarının memuriyet görevlerini ihmal ettiklerine dair herhangi bir ihmali hareketleri bulunmadığı gibi, ihmal kastı ile de hareket ettiklerini zahire çıkaracak bir delil de bulunmamaktadır. Bu nedenle sanık B.Ş.'nin memuriyet görevini ihmal suçundan beraatına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkûmiyete hükmedilmesi ve Dairece de suçun sübutunun kabulü isabetli görülmemiştir.
Sanık hakkında tesis edilen mahkûmiyet hükmünün esastan bozulması üzerine, bozmanın temyize gelmeyen diğer sanık terhisli J.Onb. C.K.'ye sirayetinin mümkün olup olmayacağı hususu tartışılmıştır.
353 sayılı Kanunun 226 ncı maddesinde; "Hüküm, cezanın uygulanmasında kanuna aykırılıktan dolayı sanık lehine bozulmuş ise, bozulan kısımların temyiz isteminde bulunmamış olan veya başka yönlerden temyiz eden öteki sanıklara da uygulanması mümkün olursa, bu sanıklarda temyiz isteminde bulunmuşçasına hükmün bozulmasından yararlanırlar" denilmektedir.
Bu maddeye nazaran "bozmanın sirayeti" için;
a) Hüküm temyiz eden sanık veya sanıklar lehine bozulmalıdır.
b) Hüküm "ceza uygulamasında kanuna aykırılıktan" bozulmalıdır. Burada kanun koyucunun istediği yalnız cezanın tatbikinde kanuna muhalefet edilmiş olması hali değil, daha geniş olarak temyiz etmeyenlerin faydalanması "adalet esasına" dayandığından, esas mesele hakkındaki hukuki hatalar bakımından bozulmuş olması da bu kapsamda mütalaa edilmelidir.
c) Bozmanın hükmü temyiz etmemiş veya başka yönlerden temyiz etmiş olan öteki sanıklara "uygulanması mümkün" olmalıdır.
Bu açıklamaların ışığı altında, bu davada aynı olay ve aynı koşullar altında aynı suç nedeniyle yargılanan devriye onbaşılar J.Onb. B.Ş. ile J.Onb. C.K. hakkında memuriyet görevini ihmal suçundan mahkûmiyete hükmedilmiştir. Mahkûmiyet hükmü J.Onb. B.Ş. tarafından temyiz edilmiş ve Daireler Kurulunca beraat etmesi gerektiği nedeniyle esastan bozulmuştur. Bu nedenle bozmanın "adalet esasına" nazaran, temyize gelmeyen sanık J.Onb. C.K.'ye 353 sayılı Kanunun 226 ncı maddesi gereğince sirayeti uygun görülmüş ve mahkûmiyet hükmünün temyize gelmeyen sanık C.K. yönünden de bozulması gerekmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy