(1632 S. K. m. 65)
Dosyada mevcut delil durumuna göre, İs. Uzm Onb rütbesinde olan sanığın, İzmir İstihkam Okul ve Eğitim Merkez Komutanlığı Öğrenci Kurs Tabur Komutanlığından atandığı İstanbul-Yarımburgaz daki Birliğine katılmak üzere 26.4.1996 tarihinde ilişiğinin kesildiği ve sanığın atandığı yeni birliğine 20.5 1996 tarihinde katıldığı konusunda herhangi bir kuşku ve uyuşmazlık yoktur.
İhtilafın konusu, uzman erbaş statüsünde olan sanığın atandığı yeni birliğine zamanında katılmaması fiilinin hangi suça vücut verdiğine ilişkindir.
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 19.4.1990 gün ve E.72, K.63 sayılı kararında da açıklandığı gibi, ASCK nun 65 nci maddesinde düzenlenen suç, ne firar ne de izin tecavüzüdür. Bu suç "Vazife ve Memuriyetlerde Gitmeme" adıyla anılan ve sadece cezasını ASCK nun 66 ncı maddesinden alan kendisine özgü Askeri bir suçtur.
15.6.1930 tarih ve 1932 sayılı Askeri Ceza Kanunun 25.1.1957 tarih ve 6889 sayılı kanunla değişik 65 nci maddesi "Vazife ve Memuriyetlerine Gitmeyenlerin Cezaları" başlıklı olup madde metninde aynen;
"Tayin olunduğu vazife ve memuriyet emrinin tebliğinden itibaren mazeretsiz hazarda 15 ve seferberlikte 6 gün içinde hareket etmeyen veya yol müddeti hariç olarak hazarda 7, seferde 3 günden fazla bir müddet yolda geçirerek vazife ve memuriyetlerine iltihak etmeyen subaylar, Askeri memurlarla astsubaylar..." hükmü yer almaktadır.
Bu madde metninde yer almayan uzman erbaşlarla ilgili yasal düzenleme ise, bundan çok sonra, 18.3.1986 tarih ve 3269 sayılı kanunla getirilmiştir.
Anılan Uzman Erbaş Kanunun "Atama, Geçici Görev ve Harcırah" başlıklı 18 nci maddesi ile buna paralel olan Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 22 nci maddesi "Uzman Erbaşlar sözleşme süreleri içinde değişik bölge ve garnizonlara Silahlı Kuvvetler hizmet ihtiyacı esas alınmak suretiyle atanma ve yer değiştirme işlemlerine tâbi tutulurlar veya kurs dahil geçici görevle görevlendirilirler. Bu şekilde atanan veya geçici görevle görevlendirilenlere ve ayrıca terhislerinden sonra uzman erbaş olarak atananlarla kendi kusurları olmaksızın hizmet surelerinin bitiminde ayrılanlara 6245 sayılı Kanun esaslarına göre harcırah verilir." hükmünü âmir olup, atama, yer değiştirme, geçici görev ve harcırah yönlerinden diğer er ve erbaşlardan farklı ve bir bakıma ASCK nun 65 nci maddesinde sayılı subay, astsubay ve Askeri memurlarına benzer statü verilmiştir.
Nitekim, firarının başlangıç ve bitiş tarihleri Cumartesi-Pazar günlerine rastlayan bir uzman jandarma çavuşunun (doğrudan suç vasfına etkili olan) suç tarihlerinin tespitine ilişkin olan Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 4.11.1993 tarih, 1993/80-82 sayılı kararında aynen;
"...Bilindiği üzere ASCK nun 66/1-a maddesi, Kıt'asından veya görevi icabı bulunmak zorunda olduğu yerden izinsiz olarak 6 günden fazla uzaklaşanlar ın firar suçunu işlemiş sayılacaklarını amirdir.
TSK. İç Hizmet Yönetmeliğinin 109 ncu maddesi, erbaş ve erlerin âmirlerinden izin almadan kışladan veya oturması, yatıp-kalkması için gösterilmiş olan yerlerden ayrılmalarını yasaklamış olduğundan, bu kişilerin söz konusu yerlerden izinsiz ayrıldıkları gün veya saat firar suçunun başlangıç tarihine esas alınacağı halde, 926 sayılı TSK Personel Kanununa tâbi subay ve astsubaylar için aynı şeyi söylemek mümkün değildir. Keza uzman jandarma çavuş olarak 3466 sayılı yasaya tâbi olan sanığın, bu yasa uyarınca er ve erbaşların üstü olduğu, disiplin ve cezai müeyyideler ile yargılama usulü bakımından erbaşlarla aynı hükümlere tâbi kılınmasına rağmen, mülki görevlerinin ifâsı sırasında işledikleri suçlardan dolayı Memurun Muhakematı Hakkındaki Kanun hükümlerine tâbi kılındığı, gerek göreve alınma, gerek eğitim, mecburi hizmet ve gerekse nasıp, terfi, sicil, kıdem ve ayrılma ile izin ve sağlık hizmetleri, aylık ve sosyal imkanlar bakımından subay ve astsubaylara) ilişkin hükümlere paralel düzenlemelere tâbi tutuldukları anlaşılmakla, uzman jandarma çavuşlar bakımından da erbaş ve erler gibi izin almadan kışladan veya bulunması için gösterilmiş olan yerlerden ayrılmasının yasaklandığını kabul etmek mümkün değildir. Nitekim söz konusu 3466 sayılı Kanunun 20 nci maddesi, uzman jandarmaların izin ve sıhhi izin süreleri yönünden TSK. İç Hizmet Kanunu ve 926 sayılı TSK Personel Kanununda belirtilen hükümlere tâbi olduklarını açıkça belirtmiştir.
T.S.K. İç Hizmet Kanununun 33 ncü maddesinin (a) bendinin 2 nci fıkrasında ve İç Hizmet Yönetmeliğinin 64 ncı maddesinde nöbetçi ve görevi olmayan veya kendisine özel görev verilmeyen subay, memur ve astsubayların günlük mesai ve eğitimin bitiminde görev yerlerinden ayrılabilecekleri belirtilmiştir.
T.S.K. Personel Kanununun 20.1.1976 gün ve 1933 sayılı Kanunla değişik Ek 2 nci maddesinde ise subay, astsubay ve uzman jandarmaların haftalık çalışma sürelerinin Cumartesi ve Pazar günleri tatil olmak üzere düzenleneceği hükmü getirilmiştir.
Bu açıklamalar karşısında uzman jandarma çavuş olan sanığa nöbetçi olması veya özel bir görev verilmesi hali dışında, Cumartesi ve Pazar günleri Kıt'asında veya görevi icabı bulunmak zorunda olduğu yerde bulunması gibi yasal bir zorunluluk yüklenemeyeceği ortaya çıkmaktadır..." şeklindeki karan ile de, jandarma uzmanının atama izin ve özlük hakları yönünden astsubay benzeri statüye sahip oldukları kabul edilmiştir.
Dosyada yer alan belgelen göre, sanığa atandığı birliğe katılması için (15) gün mehil tanınmıştır.
Bu tespitler karşısında, göreve alınma, atama, izin, özlük hakları, geçici görev ve harcırah konularında erbaş ve erlerden tamamen farklı statüde olup, ASCK nun 65 nci maddesinde suç faili olarak belirtilenler gibi harcırahlı atama gören ve kendisine yine ASCK nun 65 maddesinde öngörülen (15) günlük hazırlık menli tanınan uzman onbaşı rütbesindeki sanığın, atandığı birliğe zamanında katılmaması şeklinde tezahür eden eyleminin, ASCK nun 65 nci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği,
ASCK nun 65 nci maddesinde uzman erbaşların yer almamış olmasının, Maddede tanımlanan şekilde gerçekleştiğinde kuşku bulunmayan eylemin, bu madde kapsamında değerlendirilmesine engel olmaması gerektiği, zira anılan maddede uzman erbaştan söz edilmeyiş nedeninin, ASCK nun 65 nci maddesinin vazedildiği tarihte uzman erbaş müessesesinin henüz mevcut olmadığından kaynaklandığı, kısaca, ASCK nun 65 nci maddesinin "Vazife ve Memuriyetlerine Gitmeyenlerin Cezaları'' şeklindeki madde başlığından da açıkça anlaşılacağı üzere, aynı maddede suç faili olarak sayılanlar gibi atama gören ve bunlar gibi vazife ve memuriyet (atama) emrini tebellüğ edip eski birliğinden ilişik kestikten sonra kendisine yine ASCK nun 65 nci maddesinde öngörülen (15) günlük hazırlık mehli tanınan sanığın, atandığı birliğe zamanında katılmaması eyleminin ASCK nun 65 nci maddesi kapsamında olduğu kabul edilmiştir.
Sanığın dava konusu eylemi "Vazife ve Memuriyete Gitmeme" suçu olarak vasıflandırıldıktan sonra, esasla ilgili olarak yapılan incelemede,
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 29.6.1989 tarih ve 1989/162-176 sayılı ilâmlarında da açıklandığı üzere, ASCK nun 65 nci maddesinde düzenlenen suçun oluşması için, hazarda (15) gün hazırlanma mehli + yol mehli (dava konusu olayda İzmir-İstanbul arası için 1 gün) (7) gün'ün geçmiş olması şartı arandığından,
26.4.1996 tarihinde önceki birliğinden ilişik kesen sanığın 15+1+7=23 günlük toplam sürenin 19.5 1996 (Pazar günü) saat 24.00 te sona ermesi nedeniyle 20.5.1996 (Pazartesi) günü vaki olan katılışın zamanında olduğu ve dolayısıyla sanığın eyleminin suç teşkil etmediği sonuç ve kabulüne varılmıştır.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy