(1632 S. K. m. 117)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın sübutunda ihtilaf bulunmayan Asta Müessir Fiil eyleminin As. C.K.nun 117/2 nci maddesinde yer alan "Az Vahim Hal" kapsamında olup olmadığına ilişkindir.
Askeri Mahkeme ve Başsavcılık; sanığın eyleminin As. C.K.nun 117/1 nci maddesinde düzenlenen Asta Müessir Fiil suçunu oluşturduğunu kabul ederlerken, Daire, sanığın Asta Müessir Fiilinin As. C.K.nun 117/2 nci maddesinde düzenlenen "Az Vahim Hal" kapsamında olduğunu kabul etmektedir.
As. C.K.nun 117 nci maddesinin birinci fıkrasında, Asta Müessir Fiil suçunun maddi unsuruna vücut verebilecek hareketlerin nelerden ibaret olduğu sayılmakta ve bu suçun failinin iki seneye kadar hapsolunacağı belirtilmektedir.
Maddenin ikinci fıkrasında ise, az vahim hallerde kısa hapis ve efrat hakkında katıksız hapis cezası verileceği öngörülmüştür.
Asıl olan maddenin birinci fıkrası olup, fiilin az vahim hal teşkil etmesi halinde, hukuka uygun gerekçesi gösterilmek suretiyle ikinci fıkranın tatbikinin de mümkün olduğu, Askeri Ceza Kanununun, bazı suçlar için az vahim hal durumunu kabul ederek, bu ahvalde faile daha az ceza tertip etmiş olmasına rağmen; bu deyimin tanımını yapmadığı, hangi durumların varlığında kanunun bu haline ilişkin cezanın uygulanacağı hususunda hakime bir direktif de vermediği, Kanunun "az vahim hal"e işaret ettiği hallerde de suçun unsurları aynı olduğuna göre, bu halin, tamamen şahsa bağlı olan "takdiri indirim" sebebi olmadığı, suçun işlendiği zaman ve mekana, eylemin ika edilme tarzına ve gayesine, yahut suçtan doğan neticenin ağırlığına veya hafifliğine göre "az vahim'' halin uygulanıp uygulanmayacağını hakimin takdir
edeceği, diğer bir ifade ile, kanunda uygulama koşulları gösterilmemiş bulunan "az vahim hal uygulamasının hakimin genel takdir haklarına ilişkin bir keyfiyet olduğu; bu nedenle bütün takdir haklarının kontrolünde olduğu gibi, bunun da Askeri Yargıtay'ca denetlenebileceği, ancak bu denetlemenin, takdirin objektif kıstaslara dayanıp dayanmadığına, makul ve mantıki olup olmadığına, takdirde herhangi bir zaafa düşülüp düşülmediğine ilişkin olabileceği (As. Yrg. Drl.Krl.nun 29.4.1977 gün ve 1977/44-37 sayılı Kararı) kuşkusuzdur.
Bu değerlendirmeler ışığında, dava konusu olaya bakıldığında; mağdurun nöbet hizmetinin sona ermesinden sonra dövüldüğü, yani sanığın, mağduru o an yapılmakta olan bir hizmetin iyi yürütülmesi için değil, mağdurun tutmuş olduğu nöbette radyo dinlemek suretiyle geçmişte işlediğini düşündüğü disiplinsizliğini cezalandırmak gayesiyle tokatladığı görülmektedir.
Burada artık, sanığın o an görülmekte olan bir hizmetin iyi yürütülmesi amacıyla hareket ettiğinden söz edilmez. Dolayısıyla ortada hizmet şartlarının gerektirdiği acil bir durum olmadığı halde, sanık keyfi olarak mağduru dövmüştür. Aynca mevcut delil durumuna göre (özellikle tanıklar M.K., Y.D., M.T. ve mağdur anlatımlarına göre) sanığın dövme nedeni mağdurun radyoyu vermemesi değildir.Sanık, mağdurda radyo olduğunu görür görmez bir şey söylemeden hemen mağduru tokatlamaya başlamış, daha sonra da nöbette radyo dinlemenin yasak olduğunu söylemiştir. Bu nedenle, Dairenin "sanığın nöbet hizmetini çok ciddiye aldığı ve Mağdurun radyoyu vermek istememesine çok sinirlenerek fiili işlediği" şeklindeki kabulü, dava konusu maddi olayla bağdaşmamaktadır. Mağdurun nöbet esnasında radyo dinlemesi disiplinsiz bir davranış olmakla birlikte, bu durum sanığın eyleminin az vahim olarak kabul edilmesini gerektirecek bir neden değildir. Aksinin kabulü halinde, astını döven her üst ya da amirin, askerlik mesleğinin şartlarına uygun olarak, mutlaka bir disiplinsizlik nedeni bulacağı ve bu saikle işlenen bütün Asta Müessir Fiil suçlarının az vahim olduğu gibi yanlış bir sonuca ulaşılır ki, bunun yasaya uygun olmayacağı pek tabiidir.
Diğer yandan, As. C.K.nun 117/1 nci maddesinde astın dövülmesi yanında O'na cismen eza verecek şekildeki itme ve kakma veya tazip maksadıyla astının hizmetini lüzumsuz yere güçleştirme veya astının diğer askerler tarafından tazip edilmesine veya kötü muamelede bulunulmasına müsamaha edilmesi şeklindeki fiillerin dahi As. C.K.nun 117/1 nci maddesi kapsamında Asta Müessir Fiil suçu olarak yaptırım altına alınmış olması ve keza sanığın mağdura birden fazla tokat atması sonucunda mağdurun aşırı şekilde sinirlenerek tüfeğini sanığa doğrultmaya çalışmış olması olgusu da dikkate alındığında, dava konusu olayda sanığın mağdur Er'i, tokatla birkaç kez vurmak suretiyle dövmesi fiilinin "Az Vahim Hal" olarak değerlendirilemeyeceği kabul edilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy