(1632 S. K. m. 91)
Dosyada mevcut delil durumuna ve açık ikrara göre, sanık Er H.A.'nın Çaycuma Askerlik Şubesinde görevli olan mağdur Per.Astsb. Kd.Bşvş. M.G'yi öldürmek kastı ile öldürücü ve tehlikeli vasıta olduğunda kuşku bulunmayan çekiçle kafasına vurmak suretiyle, mağdurun kafasında (9) adet skalp yarası, en az (15) künt cisim travma yarası, B.B.T.de fissür travma sonucu kopan kemik travması, kafatasında beyne doğru çökme tarzında kırık meydana gelecek, hayati tehlike geçirecek ve (45) gün mutad iş ve gücünden kalacak şekilde mağduru yaraladığının hiçbir şüphe ve tereddüde yer vermeyecek şekilde sübuta erdiği görülmektedir.
Sübut şeklinde bir uyuşmazlık bulunmayan olayda Daire; eylemin, Askeri Mahkemenin kabulü gibi kasten adam öldürmeye tam teşebbüs suçunu oluşturduğunu kabul ederken, Başsavcılık; eylemin As.C.K nun 91 nci maddesi kapsamasında nitelendirilmesi ve yaralanmanın tespit edilecek olan derecesine göre, sanığın As.C.K.nun 91/2 veya 91/4 maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiğini ileri sürmektedir.
Askeri Mahkemenin gerekçeli hükmünde, Başsavcılık Tebliğnamesinde ve Dairenin onama ilâmında açıklandığı üzere; Askeri Yargıtay'ın işbu dava konusu olayda olduğu gibi, astın üst'üne karşı öldürmek kastı ile ika ettiği, ancak; ölüm sonucunun meydana gelmediği eylemlerle ilgili içtihatlarında bir istikrar olmadığı, kimi kararlarda üste karşı öldürme kastı ile gerçekleştirilen eylemlerde ölüm meydana gelse de, gelmese de eylem üste fiilen taarruz suçu olarak vasıflandırılıp, yaralanmanın derecesine göre As. C.K.nun 91 nci md.nin ilgili fıkraları uyarınca uygulama yapılacağı kabul edilmiş (Genel Kurulun 29.12.1950 tarih ve 1950/855-2420; Drl.Krl.nun 20.2.1992/26-25, 17.6.1993/56-55; 3. Dairenin 5.10.1993/444-442, 21.12.1993/534-634, İçt.Brl Krl.nun 28 12.1945/3864-6100 tarih/sayılı kararları),kimi kararlarında ise, üste karşı öldürme kastı ile gerçekleştirilen eylemlerde ölüm meydana gelmişse As.C.K.nun 91/4 maddesinin uygulanacağı, ölüm meydana gelmemişse eylemin kasten adam öldürmeye tam teşebbüs suçu olarak değerlendirilip T.C.K.nun 448 ve 62 nci maddeleri uyarınca uygulama yapılması gerektiği kabul edilmiştir (Drl.Krl.nun 8.5.1997/64-68, 21.11.1996/172-166, 17.10.1969/75-80, 22.3.1968/30-28, 5.D.nin 22.10.1997/672-665, 8.3.1989/149-133 tarih/sayılı kararları). Nitekim; incelenen bu dava dosyasında da Askeri Mahkeme ve Daire, Askeri Yargıtay'ın, eylemin adam öldürmeye tam teşebbüs suçunu oluşturduğuna ilişkin olan içtihatlarını kararlarına dayanak yapmışlardır.
Kurulda uzun süren tartışma ve müzakere sonunda;
Askeri Yargıtay'ın, yukarıda tarih ve sayıları belirtilen ve içerikleri itibariyle astın üstüne karşı öldürme kastı ile gerçekleştirdiği, ancak; ölümün vukua gelmediği eylemlerin As.C.K.nun 91 nci maddesi kapsamında nitelendirilmesi gerektiği yönündeki içtihatlarındaki gerekçelere paralel olan çoğunluk görüşü ile, sanığın üstü ve âmiri konumunda olan Per.Kd.Bşçvş. M.G.'yi öldürme kastı ile gerçekleştirdiği eylemin As. C.K nun 91 nci maddesi kapsamında vasıflandırılması, mağdurdaki yaralanmanın vücutta tahribat meydana getirmiş olması halinde eylemin As.C.K.nun 91 nci maddesinin 4 ncü fıkrasında yer alan tahribatı mucip üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğu, tahribat meydana gelmemiş ise bu takdirde eylemin aynı maddenin 2 nci fıkrasında düzenlenen tehlikeli aletle üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğu sonuç ve kabulüne varılarak Başsavcılık itirazının kabulüne karar verilmiştir.
Gerçekten; anılan içtihatlarda da açıklandığı üzere, Askeri Ceza Kanunu, Türk Ceza Kanunu'na göre özel bir kanundur ve öncelikle uygulanacaktır. Bu husus As C.K.nun 1 nci maddesinde "Türk Ceza Kanununa göre cürümler ve cezalar hakkında umumi suretle cari olan esaslar, bu kanunda aksi yazılı olmadıkça, Askeri cürümler hakkında da tatbik olunur." şeklinde ifade edilmiştir. Diğer taraftan, As. C.K.nun 2 nci maddesinde de, Askeri kişilerin Askeri olmayan suçlarıyla ilgili olarak TCK ve diğer ceza kanunlarının uygulanacağı vurgulanmıştır. Şu halde, asker kişilerin Askeri suçları söz konusu olduğunda veya işlenen suçla ilgili olarak Askeri Ceza Kanununda bir düzenleme bulunduğu takdirde, Askeri Ceza Kanunu uygulanacak, Askeri Ceza Kanununda özel bir hüküm mevcut değilse, ancak o takdirde Türk Ceza Kanunu veya diğer ceza kanunlarının uygulanması söz konusu olabilecektir.
Askeri Ceza Kanunu'nun Üçüncü Bab'ının Beşinci Faslında düzenlenen ve "Askeri İtaat ve İnkiyadı Bozan Suçlar" arasında bulunan ve bu niteliği itibariyle de sırf Askeri suçlardan sayılan "âmir'e ve üst'e fiilen taarruz" suçu Askeri Ceza Kanunu'nun 91 nci maddesinde özel olarak düzenlenmiştir. Bu maddede, âmir ve üst'ün kişiliğinde somutlaşan Askeri otoritenin, ast'ın her türlü fiili taarruzundan korunması amaçlanarak, taarruzun biçimine, yapıldığı ortama ve doğurduğu sonuçlara göre hafiften ağıra doğru çeşitli ve kesin yaptırımlar ön görülmüştür.
Maddenin ilk üç fıkrasında Türk Ceza Kanunu'nun genel hükümlerinden ayrılınarak, suçun teşebbüs halinde kalması dahi tamamlanmış suç gibi cezalandırılmıştır. Maddenin (4) ncü fıkrasında ise, eylem sonucu âmir'in vücudunda tahribatın veya ölümün meydana gelmesi hali cezai yaptırıma bağlanmıştır. Burada eylemin tamamlanmış olması şart olduğundan teşebbüse yer verilmemiş, doğrudan doğruya eylemin doğurduğu sonuca göre ceza belirlenmiştir.
Askeri Ceza Kanunu'nun 91 nci maddesinde yer alan bu düzenleme ve Askeri Yargıtay'ın 28.12 1945 tarih ve 3864-6100 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararı göz önüne alındığında; gerek tahribat veya ölüm gibi sonuç doğuran, gerek bu sonuçlar meydana gelmemekle birlikte cismani bütünlüğe yönelik her türlü fiili taarruzda, taammüt ve öldürmeye ilişkin bir kastın ayrıca aranmasına gerek bulunmamakta ve fiilen taarruz kastıyla hareket edilmesi, suçun oluşması açısından yeterli olmaktadır. Diğer bir ifadeyle, âmir ve üst'ün vücut bütünlüğüne yönelik fiili taarruzlar As. C.K.nun 91 nci maddesinde özel olarak düzenlenmiş olup, en basit müessir fiilden öldürmeye kadar her türlü fiili taarruz için, fiilin işleniş biçimine, suçun işlendiği ortama ve eylemin doğurduğu sonuca göre ceza tayin edilmiş olduğundan, bu gibi durumlarda TCK.nun kasten müessir fiil ve kasten adam öldürmeye ilişkin hükümlerinin uygulama yeri bulunmamaktadır. Aksi düşüncenin kabulü halinde, sanığın zihninde oluşan ve sübjektif bir nitelik taşıyan suç işleme iradesine göre, kimi eylemlere üst'e fiilen taarruz, kimi eylemlere kasten veya taammüden adam öldürme, öldürmeye teşebbüs veya yaralama niteliklerini vermek gibi farklı sonuçlar doğmasının yanı sıra, uygulamada birlik sağlanamayacağı ve çelişkiler meydana gelebileceği gibi, Askeri Ceza Kanunun 91 nci maddesinin konuluş amacına ve Kanunun sistematiğine de ters düşen bir durum yaratılmış olacaktır.
Bu görüşe karşı, öldürme kastıyla hareket edilen ve fakat tahribat veya ölüme yol açmayan âmire veya üste fiilen taarruz halinde As. C.K.nun 91/2 nci maddesinin uygulanmasının ceza adaletine uygun düşmeyeceği ve bu nedenle T.C.K.nun 448 nci maddesiyle teşebbüs hükümlerine göre uygulama yapılması gerektiği şeklinde bir düşünce ileri sürülebileceği akla gelebilirse de; böyle bir görüşe katılmak, ceza uygulama tekniğine aykırı düşeceği gibi, suç ve cezaların kanuniliği ilkesiyle de bağdaşmayacaktır. Kaldı ki; As. C.K.nun 91/2 nci maddesinde Beş yıldan Yirmi yıla kadar ceza öngörüldüğünden, hâkim, bu sınırlar içerisinde, gerekçesini göstermek (T.C.K.nun 29) şartıyla, takdir hakkını kullanarak fiile ve sanığın kişiliğine uygun cezayı serbestçe tayin ve tespit etmek hak ve yetkisine sahip bulunmaktadır.
Bu açıklama ve kabul karşısında, sanığın üst'ü ve âmir'i olan Astsb.Kd.Bşçvş. M.G'yi öldürücü ve tehlikeli alet olan çekiçle öldürme kastı ile kafasına en az on beş kez vurmak suretiyle gerçekleştirdiği eylemin, As. C.K.nun 91 nci maddesi kapsamında nitelendirilmesi gerekirken, Dairenin; Askeri Mahkemenin, eylemi kasten adam öldürmeye tam teşebbüs suçu olarak vasıflandırmasını uygun görüp hükmü onaması isabetsiz bulunduğundan, Daire kararının kaldırılarak hükmün öncelikle suç vasfındaki yasaya aykırılıktan bozulması gerekmiştir.
Sanığın üste fiilen taarruz suçu olarak vasıflandırılan eyleminin, tehlikeli ve öldürücü nitelikteki aletle (çekiçle) gerçekleştirilmiş olması nedeniyle As. C.K.nun 91/2 nci maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğunda kuşku yok ise de;
Sanığın eylemi sonucunda yaralanan mağdura ait kat'i tabip raporunda, mağdurun bu yaralanmadan dolayı (45) gün mutad iş ve gücünden kaldığı ve hayati tehlike geçirdiği bildirildiği halde, mağdurun bu yaralanmasından dolayı uzuv tadili veya uzuv zaafı veya çehrede sabit eser meydana gelip gelmediği konularında bir bilgi verilmediği, oysa Askeri Yargıtay kararlarında da (1. D.nin 31.7.1997 tarih ve 1997/541-538, 5.D.nin 13.3.1996 tarih ve 1996/ 146-144 sayılı içtihatları) kabul edildiği üzere, yaralanma sonucunda uzuv tadili veya uzuv zaafı veya çehrede sabit eser meydana gelmişse, o takdirde As.C.K.nun 91 nci maddesinin 4 ncü fıkrasında yer alan, "Taarruz, üst'ün veya âmirin vücudunda tahribatı mucip olmuşsa" unsuru gerçekleşmiş olacağından ve dolayısıyla sanığın eyleminin As.C.K.nun 91/4 ncü maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekeceğinden, mağdurun GATA'ya sevk edilerek belirtilen konulara açıklık getirecek şekilde bir rapor alınmasından sonra ortaya çıkacak sonuca göre, eylemin As.C.K.nun 91 nci md.nin 2. veya 4. fıkrası kapsamında değerlendirilmesine yönelik noksan soruşturmadan da bozulması cihetine gidilmiştir.
Diğer taraftan, mahkemece sanığın cezai ehliyetinin tespiti için müşahede altına alınmasına gerek olup olmadığı konusunda araştırma yapılmış ve yeminli bilirkişi mütalaasıyla, Anksiyete bozukluğu saptanan sanığın müşahede altına alınmasına gerek olmadığı tespit edilmiş ise de;
Olayın meydana geldiği günden iki gün önce 24.7.1998 Cuma günü GATA'dan dönen sanığın beraberinde getirdiği hasta muayene ve tedavisine ilişkin evrak üzerindeki "Beyinde tümör vakası, üç ay sonra kontrolü uygun" şeklindeki eklenti yazıları, sanığın yazdığından şüphelenen mağdurun, sanığa bu konuyu araştıracağını ve sanığın yazdığını tespit etmesi halinde mahkemeye vereceğini söylemesi yüzünden mağduru öldürmeye karar verdiği kabul edilen olayda, suçun saikı ile gerçekleştirilmesi istenen netice (öldürme) arasında fahiş bir nispetsizlik oluşu ve ayrıca sanığın olay öncesinde 16.6.1998 tarihinde Çaycuma Devlet Hastanesince ilaç bağımlılığı tanısıyla GATA Psikiyatri servisine sevk edilmesi üzerine kendisine 18.6.1998 tarihinde Anksiyete bozukluğu tanısıyla (10) gün istirahat verilmiş olması, keza 23.7.1998 tarihinde yine Devlet Hastanesince Psikoz tanısıyla sevk edildiği GATA Psikiyatri servisince 24.7.1998 tarihinde uyum bozukluğu tanısıyla (20) gün istirahat verilmesi dikkate alındığında, mahkemece görüşüne başvurulan psikiyatri uzmanının sanığın müşahede altına alınmasına gerek bulunmadığı yönündeki mütalâası ile yetinilmeyerek, sanığın suç tarihindeki cezai ehliyetinin tespiti için re'sen müşahede altına aldırılmasının uygun olacağı değerlendirildiğinden, mahkemenin bu yola gitmemiş olması da noksan soruşturma olarak kabul edilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy