(4459 S. K. m. 1)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, As. C.K.nun 81 nci maddesinde yazılı suçu işlediği iddiası ile hakkında kamu davası açılan ve 1967 doğumlu olduğu anlaşılan sanığın, yargılama şartı olarak kabul edilen 1111 sayılı Askerlik Kanununa Bir Geçici Madde Eklenmesine ilişkin 2.11.1999 gün ve 4459 sayılı Kanun hükümlerinden istifade edip edemeyeceği hususunun araştırılmamasının, noksan soruşturma teşkil edip etmediğine ilişkindir.
Sanık hakkında, Askerlikten Kurtulmak İçin Hile Yapmak suçundan kamu davası açılmış, yapılan yargılaması sonunda unsurları itibarı ile oluşmayan suçtan beraatına karar verilmiş, Askerî Savcının suçun bütün unsurları itibarı ile oluştuğu yolundaki temyizi üzerine, Askerî Yargıtay Başsavcılığınca düzenlenen Tebliğnamede "sanığın Askerlik hizmeti ile ilgili olarak AYİM' nde açtığı idarî dava sonucu araştırılsın, 1111 sayılı Kanuna Bir Geçici Madde Eklenmesine ilişkin 4459 sayılı Kanunda "Bu Madde hükümlerinden yararlanan yükümlüler hakkında adlî takibat yapılmaz" dendiğine, maddede suçlar arasında ayrım yapılmadığına, açıklanan bu husus "Yargılama Şartı" olduğuna göre, öncelikle sanığın, 4459 sayılı Kanun hükümlerinden istifade edip etmediği araştırılsın" denilerek noksan soruşturma sebebi ile beraet hükmünün bozulması yolunda görüş bildirilmiş, Dairece, sanığa müsnet suçun 1111 sayılı Kanuna Bir Geçici Madde Eklenmesi Hakkındaki Kanun kapsamında olmadığı, dolayısı ile sanığın, bu Kanundan istifade edemeyeceği hususunun, Yerel Mahkemece araştırılmamasının da noksan soruşturma teşkil etmediği, "...askerlikten kısmen veya tamamen kurtulmak için hile yapmak suçunu işleyen bir kişinin, 4459 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği tarihe kadar askerlik hizmetine başlamamış olması nedeniyle bedelli askerlik uygulamasından yararlanma hakkını elde etmesi ve anılan yasa hükümleri uyarınca bedel ödeyerek askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılması, daha önce işlediği As. C.K.nun 81 nci maddesine uyan fiili ile ilgili yasal takibat yapılmasını engellemediği..." görüşü ile beraat hükmü onanmış, Askerî Yargıtay Başsavcılığınca onama kararına (İlk Tebliğnamede ileri sürülen sanığın askerlik hizmeti ile ilgili olarak AYIM de açtığı idari dava sonucu araştırılsın şeklindeki noksan soruşturma sebebinden vazgeçilerek) sadece yukarıda açıklanan ve "Yargılama Şartı" sayılan sebep ileri sürülerek itiraz edilmiştir.
Yapılan İncelemede;
Olayda, sanığa müsnet Askerlikten Kurtulmak İçin Hile Yapmak (As.C.K. Md.81) suçunun da 1111 sayılı Askerlik Kanunu'na Bir Geçici Madde Eklenmesi Hakkındaki 2.11.1999 gün ve 4459 sayılı Kanunun 1 nci maddesi kapsamında olduğu, Askerlikten Kurtulmak İçin Hile Yapmak suçunu işleyenlerin veya haklarında bu suçla ilgili soruşturma ve yargılama devam edenlerin de bu Kanun hükümlerinden yararlanacakları sonucuna varılır ise, sanığın da bu kanundan (4459 sayılı Kanun) istifade edeceği ve anılan kanun hükümlerinden yararlanan yükümlüler hakkında adlî takibat yapılamayacağından, bu hususunun "Yargılama Şartı" olduğu, yargılama şartı gerçekleşmeden yargılama yapmanın da usule aykırı olduğu sonucuna varılacaktır. Bu duruma göre, öncelikle belirlenmesi gereken husus sanığa müsnet suçun 4459 sayılı Kanun kapsamında ve failleri hakkında adlî takibat yapılmayacak olan suç veya suçlardan olup olmadığı hususudur.
4459 sayılı Kanunun 1 nci maddesi ile 1111 sayılı Askerlik Kanunu'na Geçici Madde 37 eklenmektedir. Bu maddede;
1) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte her ne sebeple olursa olsun henüz fiili askerlik hizmetine başlamamış,
2) 1 Ocak 1973 tarihinden önce doğan,
3) 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askerî Memurlar Kanunu ile 1111 sayılı Askerlik Kanunu'na tabi yükümlüler,
4) İstekleri halinde,
5) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 6 ay içinde askerlik şubelerine başvurmaları,
6)...........................hesaplanacak parayı ödemeleri,
7) Genelkurmay Başkanlığınca belirlenecek birlik ve kurumlarda temel askerlik eğitimlerini yapmaları şartı ile askerlik hizmetlerini yerine getirmiş sayılırlar, denilmekte, Maddenin son cümlesinde ise "Bu madde hükümlerinden yararlanan yükümlüler hakkında adlî takibat yapılmaz" şeklinde hüküm bulunmaktadır. Ancak; yukarıda sayılan şartları taşıyan yükümlülerden hangi suç veya suçları işleyenler hakkında adlî takibat yapılmayacağı suçların adı sayılarak veya ilgili kanun ve madde belirtilerek açıklanmamaktadır. Bu durumda adlî takibata konu olmayacak suçların hangi suç veya suçlar olduğunu 4459 sayılı Kanun ve bu kanuna benzer amaçla daha önce çıkarılmış kanunların (Örneğin: 23.7.1999 gün ve 4418 sayılı Kanun) yorumlanması sureti ile tespiti gerekmektedir. Olaya bu açıdan bakıldığında, 4459 sayılı Kanunda sözü edilmek istenen ve bu kanuna göre adlî takibat konusu yapılamayacak suçların Askere celp ve sevk ile ilgili, "Saklı", "Yoklama kaçağı" ve "Bakaya" suçları olduğu sonucuna varılacaktır. Bu durumda yükümlülerin işlediği, ancak; celp ve sevk ile ilgisi olmayan diğer bazı suçların, örneğin; inceleme konusu olayda sözü edilen Askerlikten Kurtulmak için Hile Yapmak suçunun bu kanun kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmayacaktır. Çünkü Askerlikten Kurtulmak İçin Hile Yapmak suçu işleniş tarzı (Maddî fiilin gerçekleşme sureti) itibarı ile her zaman yükümlünün tek başına işleyebileceği bir suç olmamakta, bazen de, sahte olarak temin edilen "Askerliğe Elverişsizlik" raporlarında olduğu gibi, suça askerlik yükümlüsü olmayan başka kişiler de iştirak etmektedir. Askerlikten Kurtulmak İçin Hile Yapmak suçunun 4459 sayılı Kanun kapsamında olduğu kabul edildiği takdirde, Askerlikten Kurtulmak İçin Hile Yapmak suçunun maddi eyleminin sahte rapor temini sureti ile gerçekleştiği halde, sahte rapordan istifade eden yükümlü 4459 sayılı Kanundan istifade edecek ve hakkında adlî takibat yapılmayacak, ancak; bu yükümlüye sahte raporu temin eden diğer fail hakkında ceza takibatı yapılacaktır. Kanun Koyucunun, ceza hukuku prensipleri ile bağdaşmayan, sonucu çoğu zaman adil olmayan sonuçları doğuracak olan bu durumu kabul ettiğini ve buna rağmen bu Kanunu (4459 S.K.) bütün suçları kapsayacak şekilde çıkardığını söylemek mümkün değildir. Kaldı ki; 4459 sayılı Kanun, kapsamına giren suçlarla ilgili olarak çıkarılmış bir af kanunu da değildir. Bu nedenlerle;
a) 1111 sayılı Askerlik Kanunu'na 4459 sayılı Kanunla Bir Geçici Madde Eklenmesine Dair Kanunla eklenen "...Bu Madde hükümlerinden yararlanan yükümlüler hakkında adlî takibat yapılmaz" şeklindeki ibarenin Kanun kapsamına giren suçlar (saklı, yoklama kaçağı, bakaya) yönünden "YARGILAMA ŞARTI" olduğuna,
b) As. C.K.nun 81 nci maddesinde düzenlenmiş olan Askerlikten Kurtulmak İçin Hile Yapmak suçunun 4459 sayılı Kanunla değişik 1111 sayılı Kanun kapsamında olmadığına, dolayısı ile iş bu suç (As. C.K.nun Md.81) yönünden 4459 sayılı Kanun değişikliğinin yargılama şartı olarak kabul edilemeyeceğine,
c) Askerî Mahkemece, sanığın eyleminin (suçunun) 4459 sayılı Kanunla değişik 1111 S.K. nun kapsamında olup olmadığı hususu üzerinde durulmamasına ve bu hususun araştırılmamış olmasının yukarıda yapılan açıklama ve varılan sonuç karşısında noksan soruşturma teşkil etmediğine,
d) Sanık hakkındaki hükmü temyizen inceleyen ve yukarıda açıklanan nedenlerle, noksan soruşturma olmadığı sonucuna vararak Askerî Mahkeme beraat hükmünü onayan Daire kararında isabetsizlik bulunmadığına, bu nedenlerle Başsavcılığın bu sebebe dayanan itirazlarının reddine karar verilmiştir.
NOT: As.C.K. Md. 63 Bölümünde yer verilen As.Yrg.Daireler Kurulunun 26.4.2001 tarih ve 2001/47-45 sayılı kararına bakınız. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy