(765 S. K. m. 416)
Sanığın, 1993 Yılı Ekim Ayında Damardaki 3 ncü Mekanize Piyade Tabur Harekât ve Eğitim Subayı (S-3) olarak göreve başladığı, 21 Mart 1994'de bu taburun Pülümüre intikal ederek, Köy Hizmetleri binasına yerleştiği, 16 Mayıs 1994'de önceki Tabur Komutanı Bnb. H.O.'nun tayinen taburdan ayrıldığı, sanığın o tarihten itibaren Tabur Komutanlığına vekâlet etmeye başladığı, bu görevini 17.7.1994 tarihine kadar sürdürdüğü, daha sonra Tabur Komutanlığına P.Bnb. A.K.nın getirildiği, sanığın da asıl görevi olan Tabur (S-3) ü yani Harekât İstihbarat Kısım Amirliğine döndüğü, sanığın 14.12.1994 tarihinde 20 gün izine ayrıldığı, O günlerde taburdan firar edip, Tabur Komutanı Bnb.A.K.'nın gayretleri ile kısa süre sonra yakalanan bir erin problemlerini öğrenmek isteyen Tabur Komutanına bu erin özel olarak konuşmak istediğini söylemesi üzerine, Tabur Komutanı tarafından bir odada şikayeti sorulduğunda bu erin Tabur Komutanına "Komutanım söylesem inanmazsınız, A. Yüzbaşım yüzünden olmuştur" diye söylediği, yeniden sorulunca "A.Yüzbaşım benimle homoseksüel ilişkide bulunmak istedi. Ben de kabul etmeyince üzerime gelmeye başladı, Taburda bazı arkadaşlarla da ilişkisi var" diyerek, sanığın ilişkide bulunduğu erler olarak E.K., A.B., H.K., Y.K., Ş. K.'nin isimlerini verdiği, Bunun üzerine, Tabur Komutanı Bnb. A.K.'nın Er E.K.'yi çağırarak bilgi aldığı ve iddiaların doğru olduğu kanısına vararak Er E.K. ile 15.12.1994 tarihli Tutanağı düzenlediği,
Tabur Komutanının daha sonra ismi geçen diğer erbaş ve erleri de çağırarak onlarla da konuştuğu, aynı bilgileri onlardan da aldığı, mağdur erlerin sanıktan şikayetçi olduklarını, kendisinden korktukları için o güne kadar şikayetçi olamadıklarını, olay nedeniyle kişilik bozukluğuna uğradıklarını ve şimdi davacı olduklarını, taburdaki bir çok er ve erbaşın da bundan haberdar olduğunu, sanığın Tabur Komutanlığına vekâlet etmesinden rahatsızlık duyduklarını söyledikleri, Tabur Komutanının 25 nci Mekanize Tugay Komutanı ile görüştüğü ve muhakkik veya Askerî Savcı talebinde bulunduğu, Bunun üzerine J.Yb, İ.S.'nin muhakkik tayin edildiği, muhakkik tarafından 24.12.1994 tarihinde mağdurlar Er E.K., Çvş. A.B., Er Y.K., Er Ş.K. ile tanıklardan K.Ü.ve H.K.'nun ifadelerine başvurularak, bir fezleke düzenlendiği, muhakkik tarafından dinlenen müşteki ve tanıkların açılan soruşturma üzerine Askerî Savcı tarafından da dinlenildiği, tanık A.A.ile tanık M.Ç.'nin ifadelerinin C.Savcılığı aracılığı ile tesbit olunduğu, müşteki Er V.G.'nin ilk ifadesinin Birlik Komutanı tarafından tesbit olunduğu dosyadaki belge ve bilgilerden anlaşılmaktadır.
Sanığın, Askerî Savcı tarafından 2.1.1995 günü Sarıkamış Askerî Hastanesine sevk edildiği Genel Cerrahi Uzmanı tarafından muayene edilip verilen raporda kendisinde fiili livataya ait bulgular tesbit edilmediği belirtilmiştir.
Dosyadaki belgelerden Taburun, 21.3.1994 tarihinde Damaldan Pülümür'e intikal edip, Köy Hizmetleri binasına, 9 Kasım 1994 tarihinde de Tarım Kredi binası ve çevresine yerleştiği, sanığın 2.3.1994 ilâ 9.3.1994 ve 16.5.1994 ilâ 17.7.1994 tarihleri arasında Tabur Komutanlığına vekâlet ettiği, bu arada 10.6.1994 ilâ 20.6.1994 tarihleri arasında 10 gün izin kullandığı anlaşılmaktadır.
Sanık, Tabur Komutanlığına vekâlet ettiği günlerde, nöbetçi âmiri iken veya evine çağırdığında, adı geçen mağdur 4 er ve 1 çavuşa karşı cinsel yönden yakınlık duymuş, şehevi hisleri tatmine yönelik bazı eylemlere girişmiştir. Bu tür suçlar genel olarak gizli işlendiği için, olayların başlıca delilleri, mağdur erbaş ve erlerin beyanları ve bunları tamamlayan tanıklar (sonraki tabur komutanı) Bnb.A.K., Erler H.K., K.Ü., M.T., A. A., M.Ç. ve Ö.A.'nın duyguya, mağdurların olayları anlatımına veya Sanığın bazı erleri geceleri kendi odasına çağırmasına dayanan, bazılarına da masaj yaptırması şeklindeki beyanlarından ibarettir.
Buna göre yapılan incelemede:
1) Sanığın Taburun Pülümür Köy Hizmetleri binasına yerleştiği ve kendisinin Tabur Komutanlığına vekâlet ettiği 1994 Haziran ayı sonlarında bir gece 23.00-24.00 arası subay-astsubay gazinosuna gelerek burada görevli Er E.K.'nin odasına çağırdığı, odada kapıyı kapattırıp yüzü koyun yatağa uzandığı, sırtına masaj yaptırdığı, daha sonra sırt üstü dönerek bacaklarına masaj yaptırdığı, ardından (eşofman tahriş ediyor) diyerek eşofmanı çıkardığı, külotunu aşağıya indirdiği, kasıklarına ve cinsel organına da masaj yapmasını ve okşamasını söylediği, mağdurun (ben yapamam) demesine karşı, (askerliğini bitirmem, seninle uğraşırım) dediği, mağdura cinsel organını ve arkalarını okşattığı, ayrıca kendisinin de mağdurun cinsel organıyla da oynamaya başladığı, hoşlandığını belli eden sesler çıkardığı, inzal olunca da (git, kimseye bahsetme) diye tembihlediği, bu eylemlerini bir kaç günlük aralıklarla sürdürdüğü, cinsel organını oynamak, oynatmak, anüsünü tutturmak şeklinde hareketlerde bulunduğu, bir defasında da gece saat 04.30da odasına çağırdığı, cinsel organlarını oynadıkları, sonra krem kullanarak (hadi gel deneyelim) deyip ters ilişki teklif ettiği, mağdurun kabul etmeyip dışarı çıktığı, daha sonra bu durumu arkadaşı Er K.Ü.ye anlattığı, sanığın Er Y.K.!ya da aynı şeyleri yaptığını öğrendiği, daha sonra bu mağdurun Tabur Komutanı tarafından dinlendiğinde Tabur Komutanına durumu anlattığı,
2) Sanığın Haziran 1994 ayı içinde, uçaksavar nöbeti tutan Er Y.K.'yı, tanık Er Ö.A.nın vasıtası ile gece 03.00 sıralarında nöbet yerinden odasına çağırttığı, odaya girince kapıyı kapatıp arkasını sürgülemesini söylediği, (sırtım ağrıyor) diyerek yüzüstü yatıp sırtına masaj yaptırdığı, sonra aşağılara da masaj yapmasını söylediği, mağdurun elini kasıklarına götürüp oralarına masaj yapmasını istediği, mağdur (yapamam) deyince, (kendine yapıyormuşsun gibi yap) deyip kasıklarını ovdurduğu, tamam deyip yolladığı, bir hafta sonra yine uçaksavar nöbetinde iken telsizci Er Ö.A. ile bu mağduru tekrar çağırttığı, mağdurun önce gitmek istemediği için (yok diye söyle) demesine rağmen, (nerede ise bul getir) dediğini öğrenerek gitmek zorunda kaldığı, kapıyı arkadan sürgülettirdiği, yine önce sırtlarına masaj yaptırdığı, ardından dönerek kasıklarına da masaj yaptırdığı, tatmin olması üzerine gitmesini istediği, geceleri kendisini çağırtarak tatmin olunca bıraktığı, bir defasında pasif olarak ters ilişki teklif ettiği, mağdurun midesi bulanınca odayı terk ettiği, mağdurun geceleri kendini gizlemek için her gece başka başka yerlerde yattığı, M.Ç. ve A.A.'nın bu durumdan bilgisi olduğu,
3) Tabur Komutanının izine ayrıldığı 8-28 Kasım 1994 tarihleri arasında, sanığın depocu Çavuş A.B.'den bot ve elbise istediği, depodan getirdiği elbiseyi giydiği, botu beğenmeyip depoya gittiği, bir bot seçip beraberce odasına gittikleri, kapıyı kapattırdığı, odada perde ile ayrılmış olan yatağına yüzükoyun yattığı, sırtına masaj yaptırdığı, ardından yüzükoyun dönüp kasıklarına da masaj yapmasını istediği, çavuşun (yapamam) demesi üzerine, elini çekip cinsel organının üzerine götürdüğü, çavuş (yapamam) deyince (askerliğini bitirmem) diye söylediği, (kendin yapıyormuş gibi yap) dediği, daha sonra gitmesini söylediği, bir hafta kadar sonra telsizci er vasıtası ile saat 17.00'de yine mağduru çağırdığı, mağdur gelince üzerinde eşofman olduğu halde, önce yüzükoyun uzanıp beline masaj yaptırdığı, daha sonra sırtüstü uzanarak kalçalarına masaj yaptırdığı, elini çekerek cinsel organını tutturduğu ve ovdurduğu, ardından mağdurun cinsel organı ile de oynamaya başladığı, boşalıncaya kadar bunun devam ettiği, boşalınca da (git) diyerek gönderdiği, mağduru bunları Er E.K.'ya da anlattığında, O'na da aynı şeyleri yaptığını Er E.K.'dan öğrendiği ve sonunda Tabur Komutanı tarafından sorulduğunda olanları Tabur Komutanına anlattığı,
4) 21.3.1994 tarihinde birlik henüz Pülümüre gitmeden Damalda Tb. nöbetçi âmiri olan sanığın revir nöbetçisi Er Ş.K.'nin yanma gittiği, uyuklayan nöbetçinin yüzüne dokunduğu, ayaklarının ağrıdığını söyleyerek masaj yapmasını istediği, daha sonra mağduru kendi odasına götürdüğü, kapıyı kilitleyip ışığı söndürdüğü, sandalyeye oturup bacaklarına masaj yaptırdığı, daha sonra pantolonunu aşağıya sıyırdığı, dizlerinden yukarı masaj yaptırdığı, elini tutup kasıklarına ve cinsel organına götürdüğü, mağdur çekmeye çalıştı ise de, sanığın bırakmadığı, sonra mağdurun geri çekildiği, kendisi de boşalınca mağduru serbest bıraktığı, mağdur sanığın istediklerini yapmak istemeyince, elini parmakları ile halka yaparak (biz böyle miyiz) dediği,
5) 1995 Yılı Ocak Ayı içersinde Damardaki lojmanına Lojman Kantin görevlisi Er V.G.'nin ekmek getirdiği, sanığın kapıyı açmadığı için ekmek alamadığı, saat 11.00 sıralarında kantinde çalışan V.G.'yi telefonla arayarak Lojmana 2 adet ekmek getirmesini istediği,
V.G, ekmeği getirdiğinde (işin var mı) diye sorduğu, (şimdi yok) cevabını alınca, biraz kendisine yardım etmesini istediği, mağduru içeriye alarak masaj yapmasını söylediği, gömleğini çıkarıp halının üzerine sererek yüzükoyun yattığı, belden üstünü sıyırıp sırtını ovdurduğu, daha sonra elini tutup aşağıları, kalçalarını ovdurduğu, elini tutarak kasıklarını da ovmasını istediği, mağdur çekinince (çekinecek bir şey yok) deyip eli ile mağdurun cinsel organına dokunup (ben senden çekiniyor muyum) dediği, elini tutup anüsünün etrafına götürdüğü, bastırarak ovmasını söylediği, korka korka ne olduğunu bilmeden ovmaya başladığı, elini çektiği halde tekrar elini tutup oralarını ovmasını istediği, mağdurun elini çekip ayağa kalktığı, sanığın da ayağa kalkıp kapıya kadar uğurladığı, mağdur tanıklar ile diğer tanıklar H,K,, K. Ü., M.Ç., A.A,, Ö.A., Tb.Komutanı Bnb.A.K.'nın açık, samimi, birbirini destekleyen ve tamamlayan yeminli beyanlarından, dosyada bulunan diğer belgelerden anlaşılmakta, bu hususta bir şüphe ve tereddüt de bulunmamaktadır. Bu nedenlerle Yerel Mahkemece sanığa müsnet, yukarıda mahiyeti ve oluş şekli açıklanan eylemlerin açıklandığı şekilde cereyan ettiğinin, suçun işleniş şekli itibarı ile TCK. nun 416 ncı maddesinde düzenlenmiş olan Tasaddi suçunu oluşturduğunun, suçun mağdurları olan, sanığın maiyetinde (Emrinde) görevli olan hüküm ve nüfuzu altında bulunan erbaş ve erlerin rızaları bulunmadığının, sanığın mağdurlar üzerinde manevi cebir uyguladığının ve eylemlerinin TCK. nun 416/2 nci maddesine uyan "Tasaddi" suçunu oluşturduğunun kabulünde yasaya aykırı bir cihet ve isabetsizlik görülmemiştir. Bu duruma göre; a) Sanığın eylemleri sabit görülerek Irza Tasaddi suçu olarak nitelenmesinde ve sabit görülen eylemlerinden TCK. nun 416/2 nci maddesinin ceza alt sınırı esas alınarak gerekçesi gösterilerek ceza alt sınırından ceza tayin edilmesinde,
b) Mağdurlar E.K., Y.K., A.B.'ye yönelik eylemleri ile ilgili olarak hakkında TCK.nun 80 nci maddesi (Teselsül) hükmü uygulanarak gerekçesi gösterilerek tayin olunan cezasının en az nispette ve 1/6 nispetinde arttırılmasında,
c) TCK. nun 416/2 nci maddesi gereğince sanık hakkında tayin edilen cezanın As.C.K.nun 152/2 nci maddesinin amir hükmü gereğince sanığın müsnet suçları "Emri altında" olanlara karşı işlediği kabul edilerek, yasal ve isabetli gerekçesi de gösterilerek TCK.rçun 417 nci maddesi gereğince cezasının üst had olan 1/2 nispetinde arttırılmasında,
d) Yasal ve isabetli gerekçeleri gösterilerek TCK. nun 59/2 nci maddesinin uygulanmasında,
e) Yasal imkansızlık nedeni ile tayin edilen cezalarının ağır para cezasına çevrilmemesinde ve ertelenmemesinde,
f) Sanık hakkında her bir suçu yönünden tayin edilen cezasının süresi nazara alınarak As. C.K.nun 32/A-l maddesi hükmünün uygulanmasında,
Usul ve yasaya aykırı bir cihet ve isabetsizlik görülmemiştir.
Sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulur iken fiile bağlı artırıcı sebep olan TCK.nun 80 nci maddesi hükmünün faile bağlı artırıcı sebep olan TCK.nun 417 nci maddesinden önce uygulanması gerekir iken tersi bir uygulama yapılmış ise de, ceza tayin ve tertip sırası yönünden,isabetli olmayan, ancak, sonuç cezaya (sanığın lehinde veya aleyhinde) tesiri bulunmayan bu husus bozma sebebi sayılmayıp, işaret edilmekle yetinilmiştir.
Askerî Yargıtay Başsavcılığınca direnme hükmünün temyizi üzerine düzenlenen tebliğnamede TCK. nun 417 nci maddesi gereğince ceza artırılır iken en üst nispetten (1/2 nispeti) ceza artırım gerekçesinin hükümde gösterilmesi gerekir iken, gösterilmemiş olmasının isabetsiz olduğu belirtilerek hükümlerin bu nedenle "Uygulama gerekçesinin gösterilmemiş olması" nedeni ile bozulması gerektiği yolunda görüş ileri sürülmüş ise de; Mahkemece direnme hükmü tesis edilir iken, TCK. nun 417 nci maddesi uygulanarak cezanın 1/2 nispetinde artırılış gerekçesi gerekçeli hükümde yasal ve isabetli şekilde gösterilmiş olduğundan bu husustaki bozma görüşüne katılmak mümkün olmamıştır.
Usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden yasaya uygun ve isabetli görülen mahkûmiyete ilişkin hükümlerin onanmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy