(1632 S. K. m. 66)
Başsavcılık ile Daire arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, müsnet suçun sübutuna yönelik olarak, davada noksan soruşturma olup olmadığı konusuna ilişkindir.
Başsavcılık, suçun mazeret unsuru yönünden de oluşup oluşmadığına karar verebilmek için, sanığın savunmasında ileri sürdüğü konuların araştırılması gerektiğini ileri sürerken, Askeri Mahkemenin mahkûmiyet hükmünü onayan 4ncü Daire ise, sanığa yüklenen İzin Tecavüzü suçunun tüm unsurları itibariyle oluştuğunu, davada noksan soruşturmanın bulunmadığını kabul etmektedir.
Dosyada mevcut delil durumuna göre, sanığın Kıbrıs'taki Birliğinden İstanbul'daki adresine 19.5.1999 tarihinde (6) gün yol mehli tanınarak (20) gün süreyle izine gönderildiği, izinde iken Bl.K.ile yaptığı telefon görüşmesi ile nişanlısının ameliyat olacağı gerekçesiyle izin süresinin uzatılmasını istediği, sanığın bu isteği Bl.K.tarafından olumlu karşılanarak geriye kalan (5) günlük izninin de verildiği, buna rağmen, sanığın hazırlık ifadesine göre 30.6.1999 tarihine, duruşma ifadesine göre ise, 26.6.1999 tarihine ertelenen nişanlısının ameliyatı sebebiyle Birliğine zamanında dönmeyip 29.6.1999 tarihinde, yani İzin Tecavüzünün 10 ncu
gününde Birliğine kendiliğinden döndüğü sabit olup, bu konuda bir kuşku ve ihtilâf bulunmamaktadır.
İhtilâfın konusu olan; sanığın nişanlısının ertelenen ameliyatı sebebiyle Birliğine geç döndüğü şeklindeki mazeretinin araştırılmasına gerek olup olmadığı meselesine gelince,
Bilindiği üzere As. CK.nun 66/1-b Maddesinde açıkça gösterilmediğinden, hangi hallerin özür sayılacağı konusu Askeri Mahkemelerin takdirinde ise de; özür sayılacak hallerin; toplumun değer ölçülerine göre, askerlik hizmetine tercih edilebilecek, sanığı maddi ve manevi zarara uğratabilecek, yaşamında olumsuzluk yaratabilecek nitelikte olması gereklidir. Somut olayda, sanık ameliyat olacak olan nişanlısının yanında bulunabilmek amacıyla izine gitmiş, ek izin talebini de ameliyat gününün değiştirilmesi üzerine yapmıştır. Sorgusunda da nişanlısının ameliyat tarihinin uzadığını ve 26.6.1999 tarihinde ameliyat olduğu için geciktiğini beyan etmiştir.
Tebliğnamede de açıklandığı üzere, bir kişinin nişanlısı aile fertlerinden biri değil ise de; yaşamını etkileyecek önemde birisidir. Hatta Kanun Koyucu bile nişanlıyı şahitlikten çekinme hakkı olanlar arasında saymakla, bir kimsenin nişanlısının (henüz aile fertleri arasına girmese bile) kendisini etkileyecek ölçüde yakını olduğunu kabul etmiştir (CMUK. Md.47/1 ve H.U.M.K.Md.245/7).
Bu nedenle nişanlı olma halinden doğan problemlerin, sanığın hayatını olumsuz yönde etkilemeyeceği, nişanlılık halinin kendisini maddi ve manevi zarara uğratacak bir hal olmadığı, ayrıca sanığın nişanlısının kendi aile fertlerinin de bulunması nedeniyle sağlık sorunlarının sanığı ilgilendirmeyeceği ve etkilemeyeceği yönündeki Daire kararına katılmak mümkün olmamıştır.
Nitekim sanığın Birlik Komutanlığı da bu durumu önemli bir mazeret olarak değerlendirmiş ve sanığı nişanlısının sağlık sorunları ile ilgilenebilmesi için önce 20 gün süreyle izine göndermiş, daha sonra da sanığın talebi üzerine kalan tüm izin hakkı olan beş günü vermiştir.
Sanık ısrarlı savunmalarında, nişanlısının ameliyat tarihinin ertelenmesi nedeniyle geciktiğini öne sürmektedir, sanığın ameliyat olacak olan nişanlısını bırakıp Birliğine dönmesi halinde sanığın bu hareketi, nişanın bozulması ve akabinde tazminat talebi ile karşı karşıya kalma ihtimalini doğurabileceği gibi, en azından gerek nişanlılar ve gerekse aileleri arasında tartışma ve huzursuzluğa yol açabilecektir. Bu nedenle, sanığın nişanlısının sağlık sorunlarının ağır nitelik arz etmesi ve izin aşımı süresi ile mütenasip görülmesi halinde, mazeret olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna varıldığından, sanığın hayatını bu denli etkileyebilecek olguların Dairece, nişanlının aile fertlerinden biri sayılamayacağı düşüncesiyle mazeret olarak değerlendirilmemesinde, olayın tamamen duygusal nitelikte olduğu sonucuna varılmasında isabet görülmemiştir.
Ancak, sanığın söz konusu mazeretinin Mahkemece araştırılması cihetine gidilmediği için, sanığın yasal bir mazerete dayalı olarak mı? yoksa mazeretsiz olarak mı? izin aşımında bulunduğunu tartışma imkânı bulunmamaktadır. Bu itibarla sanıktan; nişanlısının açık kimliği, hangi tarihlerde, ne tür bir rahatsızlık nedeniyle, hangi sağlık kuruluşunda tedavi gördüğü sorulduktan sonra, ilgili sağlık kuruluşundan konulan teşhis, ameliyatın gerçekleştiği gün; bundan evvel ameliyatın ertelenip ertelenmediği, ilk ameliyat için plânlanan tarihin hangi tarih olduğu, yapılan ameliyatın niteliği ve bu ameliyatın hayati tehlike içerip içermediği ve taburcu edilme tarihi konularında araştırma yapılması, ayrıca sanığın nişanlısının ailesinin kızlarına bakıp, ilgilenebilecek halde olup olmadıkları konusunun yaptırılacak mahalli tahkikatla tespit edilmesi, elde edilecek bu bilgilere göre sanığın geçerli bir özre sahip olup olmadığı ve suç kastı ile hareket edip etmediğinin tartışılması gerektiği,
Sanığın söz konusu savunmasının gerçek olmadığının anlaşılması veya nişanlısının rahatsızlığının basit nitelik arz etmesi; ameliyat tarihinin savunmada belirtilen tarih olmadığının saptanması; ya da izin aşımı süresi ile mütenasip bulunmaması halinde, müsned suçun oluşacağı açık olmakla birlikte, bu aşamada dosyada mevcut delil durumuna göre sanık savunmasının askerlik hizmetine tercih edilebilecek ya da edilemeyecek bir hal olarak değerlendirilmesi mümkün görülmediğinden, sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulması gerekirken, Dairece onanması yoluna gidilmesi isabetsiz bulunmuştur.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy