(1632 S. K. m. 81)
Dosyada mevcut delil durumuna göre; Askerlikten Kısmen kurtulmak için hile yapmaya eksik teşebbüs suçundan dolayı hakkında verilen beraat hükmü kesinleşmiş bulunan P.Er K.A.'nın askerlik hizmetini yaparken, hafta sonu izinlerine çıktığında tanıştığı Kazaskerdeki Mona Liza Bilardo Salonu işleticisi olan Svl. sanık O.D.O ile 24.7.1993 tarihinde, Yüz on Milyon TL. karşılığında kendisine üç ay hava değişimi raporu alınması konusunda anlaştıkları, bunun üzerine Er K.A.'nın aynı gün sanığın işyerindeki telefonla İzmir/Bornova'daki annesini arayarak Yüzon Milyon Lirayı İş Bankası Şenesenevler Şubesine havale etmesini istediği, 28.7.1993 tarihinde tekrar buluşup birlikte bankaya gittiklerinde, istenen paranın banka havalesi ile gönderildiği, ancak o anda bankada o miktarda para bulunmadığı ve Er K.A.'nın da beklemeye vakti olmadığı için On Milyon Lirasının o gün ödendiği, kalan Yüz milyon Liranın Er K.A.'nın hesabına geçirildiği ve ertesi gün paranın çekilebileceği söylendiği için, 22.7.1993 tarihinde Haydarpaşa GATA Hastanesi Üroloji Servisine sevk belgesi olan Er K.A'nın 29.7.1993 tarihinde Hastane aracı ile Haydarpaşa GATA Hastanesine geldiği ancak hastaneden önce sanık O.D.O'nun yanına gittiği ve birlikte gittikleri bankadan çekilen Yüz milyon'un da sanık O.D.O'ya teslim edilmesinden sonra birlikte geldikleri Haydarpaşa GATA Hastanesinde kendilerini bekleyen diğer sanıklar Astsb.M.S. ve Astsb.O.A. ile görüştükleri, sanık O'nun, Er K.A.'yi bu sanıklara teslim edip hastaneden ayrıldığı, daha sonra Mahkeme hükmünde ve Daire ilâmında da kabul edildiği şekilde, Astsubay olan sanıkların Er K.A.'mn Üroloji Servisinden Psikiyatri Kliniğine sevkini sağladıktan sonra Er K.A. ve diğer iki Astsubay sanığın birlikte Haydarpaşa GATA Hastanesi Psikiyatri Kliniğinin bulunduğu Çamlıca Göğüs Hastalıkları Hastanesine gittikleri, oradan tekrar H.Paşa GATA Hastanesine geldikleri ve sanıkların Er K.A.'ya, arkasında; "Çamlıca Asker Hastanesi Baştabipliğine" yazılı kaşe, Prof Dz Tbp. Kd.Alb. T.İ 'nin kaşesi ve imzası, okunamayan mühür altında "PSK 29.7.1993/5412 Baştabipliğe-Hastanın ayaktan sağlık kuruluna çıkması uygundur" el yazılı kayıt, yine altında Haydarpaşa Psikiyatri Klinik Şefi Doç.Tbp.Yb. N.T. ve Prof.Dz. Tbp.Kd.Alb. T.İ.'nin kaşe ve imzaları bulunan Hasta Kabul Belgesini vererek ertesi günü saat 14.00'de geldiğinde rapor işinin tamamlanmış olacağını söyledikleri, ancak Er K.A.'nin ertesi günü Hastane aracına binmeden önce P.Okul K.lığı Revir Tabibi olan tanık Tbp.Kd.Ütğm. K.Ö.'nün; Er K A 'nin, Kıta Anket Formu olmadan psikiyatrik yönden sağlık kuruluna sevk edilmiş olmasından, kayıt numarasının yüksekliğinden ve Doç. Tbp Yb N.T'nin imzasını tanıdığı için belgedeki imzanın gerçek olmadığından şüphelenip yaptığı araştırma üzerine olayın ortaya çıktığı, hiç bir şüphe ve tereddüde yer vermeyecek şekilde sabit olup, olayın bu şekilde sübut bulduğu konusunda Askeri Mahkeme ve Daire arasında da bir ihtilâf bulunmamaktadır.
Ancak, Askeri Mahkeme; sanıkların sübuta eren bu eylemlerinin hiçbir suça vücut vermediğini kabul ederken, Daire; sanıkların sübut bulan eylemlerinin; evrakın inandırıcılığının olmaması ve netice istihsaline elverişli bulunmaması nedeniyle Askerlikten Kurtulmak için Hile Yapmak suçuna nakıs teşebbüs suçu ile Er K A.'nın bu suçuna iştirak etmek suçlarının oluşmadığını kabul etmekle birlikte, sanıklar O D.O., Astsb. M.S ve Astsb. O.A.'nın olayın ortaya çıkması anına kadar gerçekleştirmiş oldukları eylemlerinin suç teşkil ettiğini ve bu suçun T.C.K.nun 278 nci maddesinde düzenlenen "Devlet Memuruna İntisap İddiasıyla Menfaat Temin Etmek" suçunu oluşturabileceğini kabul etmiştir.
Kurulda yapılan müzakere sırasında üyelerden bir kısmı, sübut bulduğu kabul edilen maddi vakıa da Askerlikten Kurtulmak İçin Hile Yapmaya Nakıs Teşebbüs suçundan dolayı hakkında verilen beraat hükmü Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş bulunan Er K.A.'ya yüklenen askerlikten kurtulmak için hile yapmaya nakıs teşebbüs suçunun ve keza işbu davada sanıklara isnat edilen Askerlikten Kurtulmak için Hile Yapmaya Nakıs Teşebbüs suçuna iştirak etmek suçunun tüm unsurları itibariyle oluştuğunu, ancak asli fail hakkındaki beraat hükmünün kesin hüküm niteliğini kazanmış olması nedeniyle, asli faili beraat eden suçun (As.C.K.81/1) şeriklerinin As.CK.nun 81/2 nci maddesi uyarınca cezalandırılması hukuken mümkün olmadığı için (As.Yrg.Drl.Krl.nun 30.4.1998/60-63 ve 20.4.1989/99-105 tarih/sayılı kararları) sanıkların, olayın, ellerinde olmayan sebeplerle ortaya çıkarıldığı safhaya kadar devam eden ve konusu suç teşkil eden eylemlerinin zorunlu olarak genel hükümler çerçevesinde değerlendirilmesi ve nitelendirilmesi gerektiği görüşünü ileri sürerek; bir kısım üyeler ise, Dairenin bozma ilâmında kabul edildiği gibi, olayda hile unsurunun (düzenlenen belgenin inandırıcılığının olmaması ve netice istihsaline elverişli bulunmaması nedeniyle) gerçekleşmemiş olması nedeniyle Askerlikten kurtulmak için hile yapmaya nakıs teşebbüs suçunun gerçekten oluşmadığı görüşünde olduklarını belirterek, sonuçta her üç sanığın olayın ortaya çıkarıldığı aşamaya kadar gerçekleştirdikleri sabit görülen eylemlerinin "Devlet Memuruna İntisap İddiasıyla Menfaat Temin Etmek" suçunu oluşturabileceği yönünde kanaat bildirmişlerdir.
Sürdürülen inceleme ve müzakere sonunda, dosyada mevcut delil durumu ve özellikle Er K.A.'nın Disiplin Subaylığınca saptanan 2.8.1993 tarihli ifadesi ile 14.9.1993 tarihinde Askeri Savcılıkça saptanan hazırlık soruşturması sırasındaki açık ve samimi ikrarları sanıkların kaçamaklı anlatımları, Banka kayıtları ve diğer deliller karşısında, sanıklar Svl. O.D.O., Astsb.Üçvş. M.S. ve Astsb.Bçvş. O.A.'nın, psikiyatrik yönden tedavi gördüğü anlaşılan (ancak bu rahatsızlığının askerliğe elverişlilik halini ve cezai ehliyet durumunu etkilemediği konusu GATA Profesörler Kurulu Sağlık Raporu ile saptanan) Er K.A.'yı, Yüz on Milyon TL karşılığında istediği üç ay süreli hava değişimi raporu verilmesini sağlayacakları konusunda inandırdıkları sonuç ve kabulüne varılmıştır.
Bilindiği gibi, "Devlet memurlarından biri yanında hatırı sayıldığını veya onlardan biriyle münasebeti bulunduğunu iddia ederek, yapacağı aracılığın karşılığı veya himayesinden dolayı memura verilmek bahanesiyle kendisi veya başkası hesabına para, menfaat veya vaat
sağlaması ve fiilin bu kasıt altında işlenmesi" şeklinde tarif edilen, T.C.K.nun 278 nci maddesindeki "Memura İntisap İddiasıyla Menfaat Temin Etmek" suçunun oluşması için, failin hangi memur nezdinde hatırı sayıldığını, talep ettiği veya aldığı para ve sair menfaati kime vereceğini belirtmesine gerek olmadığı gibi, bunun üstü kapalı bir şekilde yapılması da mümkün olup, failin işi yapmaya yetkili memura etkili olabilecek bir başka memur nezdinde hatırının sayıldığını iddia etmesi halinde de bu suçun olacağı kabul edilmektedir.
(GÖZÜBÜYÜK-T.C.K.Cilt 3, Sh.399).
Dava konusu somut olayda da, Er K.A. üç ay hava değişimi raporu karşılığında kendisinden istenen Yüz milyon Liranın bir kısmının, sanıklar arasında paylaşılacağını bildiği, bir kısmının ise, raporu verecek olan doktorlara sanıklar aracılığı ile verilmek suretiyle onlara intisap edileceğine inandığı ve güvendiği için sattıkları evin bankada duran parasının kendisine havale edilmesini annesinden isteyerek getirtip sanıklara peşin olarak vermiştir. Er K.A.'nın sanıkların raporu düzenleyecek olan görevlilere (doktorlara) intisap edeceklerine ikna olmadan, suç tarihinde On bin Amerikan Doları karşılığı olan (suç tarihinde 1 USD = 11.300 TL dır.) ve bu günkü değeriyle Altı Milyar Lira olan parayı sanıklara vermeyeceği pek tabiidir.
Bu itibarla sanıkların sübut bulan eylemlerinin T.C.K.nun 278 nci maddesinde düzenlenen "Devlet Memuruna İntisap İddiasıyla Menfaat Teinin Etmek" suçunu oluşturabileceği kabul edildiğinden, Askeri Mahkemenin sanıkların eylemlerinin hiçbir suçu oluşturmadığına ilişkin kararı isabetli bulunmamıştır.
Dosyada mevcut belgelere göre, dava görülürken sanıklardan Üçvş. M.S. emekli ve Bçvş. O.A.'da TSK den ilişiği re'sen kesilmiş olduğundan, her iki sanığın sivil kişi konumuna geçtikleri görülmektedir. Diğer sanık O.D.O. ise zaten sivil kişidir. Her üç sanığın sübut bulan eylemlerinin oluşturabileceği kabul edilen Devlet memuruna intisap iddiasıyla menfaat temin etmek suçu ise, askeri suç olmadığı gibi, askeri suça bağlı bir suç da değildir. Bu bakımdan Anayasa Mahkemesinin 11.3.2000 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren, 353 Sayılı Yasanın "Askeri Mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesi" başlıklı 17 nci maddesinde 13.10.1996 tarih ve 4191 sayılı Yasa ile yapılan değişikliğin iptal edilmesine ilişkin olan 1.7.1998 tarih ve 1996/74 Esas 1998/45 Karar sayılı iptal kararı da dikkate alınarak, sanıklar hakkındaki beraat hükümlerinin görev yönünden bozulması cihetine gidilmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy