(1632 S. K. m. 132)
Dosya içeriğine, delillere, iddia ve kabule göre olay; sanık Er T.Ç.nin 24.2.2001 gecesi 23.00-01.00 saatleri arasındaki nöbetini tutmak için kalkıp terliğini almak için eğildiğinde yerde gördüğü bir bankasına ait cüzdanın içinde bulunan 8 ABD Doları ile 1 Milyon TL sını almasından ibaret olup Daire ile Askeri Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, eylemin nitelendirilmesine ilişkindir.
Daire; sanığın eyleminin tipiklik açısından As.C.K. nun 132. maddesine uyduğu sonucuna ulaşmış iken, Askeri Mahkeme, eylemin sübutu halinde T.C.K. nun 511/1. maddesinde yazılı suçu oluşturacağı kanısındadır.
Durum böyle olmakla beraber, Askeri savcının temyiz itirazı dikkate alınarak öncelikle, vasfa yönelik görev konusundaki Askeri Yargıtay bozmalarına direnmenin mümkün olup olmadığı hususu kurulumuzca görüşülmüştür.
Yapılan müzakere sonunda; 353 S.K. nun 220 nci maddesinde düzenlenen "Görev ve yetki hususundaki bozma kararlarına karşı, Askeri mahkemelerin direnme hakları yoktur." âmir hükmünün görevin vasfa göre belirlendiği durumları kapsamadığı, dolayısıyla suç vasfına ilişkin olarak Askeri mahkemelerin istisnasız olarak direnme karan verebilecekleri kabul edilmiştir. Bu sonuca varılırken Askeri Yargıtay'ın son yıllardaki İttihatları da göz önünde bulundurulmuştur (As. Yrg. Drl, Krl. 6.5.1993 gün ve 1993/45-44; 13.10.1994 gün ve 1994/108-108).
Bu aşamadan sonra eylemin niteliği tartışmaya açılmış ve yapılan müzakere sonunda;
Gerek Daire kararında, gerekse Başsavcılık tebliğnamesinde irdelendiği gibi, As. C.K. nun 132. maddesindeki hırsızlık suçu, failin, arkadaşına ait olduğunu bildiği menkul bir eşyayı sahibinin rızası olmaksızın bulunduğu yerden faydalanmak kastıyla alması ile oluşmaktadır.
Buna karşılık TCK. nun 511. maddesinde; kaybolmuş bir şeyi bulup da bulunmuş eşyanın mülkiyetini kazanmak için kanunda yazılı (Med. K.md. 676, 692, 698) hükümlere uymayarak bulduğu şeyi mal edinmeye kalkışmak suç sayılmıştır. Maddede kaybolmuş eşyadan söz edildiğine göre, mağdurun parasını kaybetmiş sayılıp sayılmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.
Ayrıntıları Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 10.12.1998 tarih ve 1998/176-166 sayılı kararında açıklandığı üzere, kaybolmuş eşyadan söz edilebilmesi için, mal sahibinin eşyanın nerede olduğunu bilmemesi ve eşyanın egemenlik alanı dışına çıkması, dolayısıyla ona sahip olma imkanının kalmamış olması gerekmektedir (S.DÖNMEZER, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler s.429).
Faruk EREM de TCK. nun 511.maddesindeki suçtan söz edilebilmesi için, failin mal edindiği şeyin kaybedilmiş eşyadan olduğu hakkında makul bir inancı olması gerekliğine işaret etmekte ve unutulan şeyin kaybedilmiş sayılmayacağını, böyle bir eşyayı almanın 511. maddedeki suçu değil, hırsızlık suçunu oluşturacağını ifade etmektedir (F. EREM. Ceza Hukuku Özel Hükümler s.740).
Doktrinde ileri sürülen bu görüşler uygulamada da aynen benimsenmiştir.
Yargıtay, bir malın kaybedilmiş yayılabilmesi için, sahibinin onu kaybettiğine inanması ve failin de bu malın kaybedilmiş olduğu kastıyla hareket etmiş olması gerektiğini içtihat etmiştir (Y.C.Gn.Krl.24.6.l963 tarih ve 6-33/34;10.6.1997 tarih ve 6-132/15l; 6.C.D.25.3.1965 tarih ve 1884-1853 sayılı kararları).
Dava konusu olayda; mağdurun koğuşta yattığı yastığın altına koyduğu pantolonunun arka cebinde bulunan cüzdanın kendisinin haberi olmaksızın yere düşmesi üzerine, sanığın cüzdanı yerde görüp içindeki parayı aldığı ve itirafı üzerine sakladığı yerde ele geçirildiği dosyadaki tutanaklar ve tanık anlatımlarından anlaşılmaktadır. Mağdur uyurken her nasılsa cüzdanı yere düşmüş, sanıkta buradan almıştır. Mağdur aynı gece 01.00-03.00 nöbetine gitmek için uyandırılınca cüzdanının yerinde olmadığını görmüş ve durumu Nöbetçi Onbaşısına bildirmiştir. Beraberce yaptıkları arama sonunda cüzdanı boş olarak yataklardan birinin üzerine atılmış olarak bulmuşlardır. Sanık o akşam bir cüzdan karıştırırken görüldüğünden kendisinden şüphelenilmiş ve üst aramasına tabi tutulmuştur. Arama sonunda paranın bir miktarı üzerinde, geri kalanı da nöbet yerinde sakladığı yerde elde edilmiştir. Bu itibarla mağdurun parasını kaybetmesi söz konusu değildir.
Bu nedenle, eylemin sübutu halinde Askeri Ceza Kanununun 132. maddesinde yazılı arkadaşının parasını çalmak suçunu oluşturabileceğinden, bu suça ilişkin davaya kuruldan oluşan Askeri mahkemece bakılması gerektiğinden yargılamaya devam olunarak sonuç karara varılması gerekirken, eylemin nitelendirilmesinde hala yapılarak tek hakimli Askeri mahkemenin görevli olduğundan bahisle görevsizlik kararı verilmesi yasaya aykırı bulunmuştur.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy