(1632 S. K. m. 87)
Olay tarihinde 220 nci Zrh. A.3 ncü Mknz. P.Tb. K.lığı Kh. ve Kh. Bl. K.lığında görevli sanığın Th. K.lığının 23.6.2000 gün ve HRK.6074-02-00/122 sayılı "İKK ihlallerine fırsat vermemek maksadı ile Er ve Erbaşların her ne maksatla olsun, cep telefonu, Radyo, Wolkmen. Kaset Çalar gibi malzemeyi üzerlerinde ve dolaplarında bulundurmamaları, bu tür malzemesi olanların terhisinde iade edilmek üzere malzemeyi Bl Astsubayına teslim etmelerine ilişkin emrinin, Bl. emir haline dönüştürülüp tebliğ edilmesine, sanığın bu emri bilmesine karşın, "dolabında wolkmen bulunduğu" anlaşılmakta, eylemin bu şekilde oluştuğu yönünde, herhangi bir kuşku ve uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık; bu emrin "hizmete ilişkin" olup olmadığıdır.
Daire; verilen bu emrin İç Hizmet Kanunun 8,6 ve As. C.K. nun 12 nci maddelerinde tarifini bulan "Emir" ve "Hizmet" tanımlamalarına uygun bulunmadığı nedeniyle Hizmete İlişkin olmadığı kanısında iken, Başsavcılık; Amirlerin konusu suç oluşturmayan, yasalarla düzenlenmemiş konularda düzenleme yapıp emir verebilecekleri, emrin İKK ihlallerini önleme amacı güttüğü nedeni ile "Hizmete ilişkin" olduğu düşüncesindedir.
Ayılmalarda ortaya konan kanıtlar incelendiğinde,
Sanığın bağlı bulunduğu Tabur K.lığınca "İKK (İstihbarata karşı koyma) İhalelerine fırsat vermemek" amacı ile Cep telefonu, Radyo, Wolkmen, Kaset Çalar gibi malzemelerin bulundurulmasının yasaklandığı görülmekte, bu emre dayalı olarak Bölük Komutanlığınca da aynı konuda verilen "günlük emrin" personele tebliğ edildiği, sanığın ikrarından, bu emri bildiği, arama tutanağına göre, dolabında bir adet wolkmen bulunduğu, keza bu wolkmenin bilirkişi incelemesine göre "çakşır" durumda olduğu anlaşılmaktadır.
Daire; bu konuda verilen emrin Askeri "Hizmete" ilişkin olmadığı düşüncesinde ise de, emir müessesesinin yasal konumu ve karart uygulamalar birlikte incelenmek ve değerlendirilmek suretiyle tartışılmıştır.
Kuşkusuz, As. C.K. nun 87 nci maddesinde yasal öğeleri ile belirlenmiş, Emre İtaatsizlikte Israr suçunun oluşması için, ön koşul olarak emrin Hizmet e ilişkin olması zorunludur.
Bu itibarla; somut olayla ilgili uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için "Hizmete ilişkin olma" koşulunun değerlendirilip tartışılması gerekmektedir.
Bilindiği gibi. As. C.K. nun 12 nci maddesine göre; malûm ve muayyen olan Askeri vazife de, bir amir tarafından emredilen Askeri vazife bizmut olarak kabul edilmiştir.
Vazife nin; hizmetin itap etliği şeyi yapmak ve men ettiği şeyi yapmamak, "Hizmetin ise; kanunlarla nizamlarda yapılması veya yapılmaması yazılmış olan hususlarla amir tarafından yazı ile veya sözle emi edilen veya yasak edilen işlerdir" şeklinde açıklanması (TSK İç Hizmet Kanunu Md 6-7) karşısında;
As. C.K. nun 12 nci maddesindeki malûm ve muayyen olan Askeri vazife yi kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş hususlar, "Bir amir tarafından emredilen vazife" yi de, kanunlarda ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip yetkililerin takdirine bırakılan hususlar şeklinde anlamak gerekir.
"Hizmet" kavramının bu anlamına göre, somut olayla ilgili, Amir tarafından verilen Cep telefonu, radyo, wolkmen, kasetçalar v.b. malzemelerin istihbarata karşı koyma amacı ile bulundurulmasının yasaklanması na ilişkin emir, öncelikle; T.S.K. lerinde, tek erden en üst düzeye kadar bütün kademelerde uygulanacak istihbarata karşı koyma ve koruyucu güvenlik faaliyetlerinin süratli, etkili ve yeterli bir şekilde yapılmasını sağlamak ve uygulamada birliği teinin etmek amacı ite Genelkurmay Başkanlığınca yayımlanmış bulunan, "İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve işbirliği Yönergesi (MY.l 14-1-B) hükümlerine göre verilmiş bulunmaktadır.
Gerçekten, Yönergenin Üçüncü Bölüm, İkinci Kısmın da, "Birlik Karargâh ve Kurumlarda Güvenlik" ballığı altında;
Cep telefonlumun İKK ve Emniyet açısından hassas bir durum yarattığı disiplinsizliklere neden olduğu, bu nedenle, kullanılmalarının önlenmesi gerektiği, belirtilerek Er ve Erbaşların bu tür gereksinimlerinin telefon görüşme yerleri tahsis edilerek giderilmesi" ifade edilmekte, keza Birlik ve Karargâhların gizliliğine nüfuz etmek amacı ile kullanabilecek her türlü elektronik ses dinleme, ses kayıt ve fotoğraf cihazlarına karşı da önlem alınması, ayrıca vurgulanmaktadır. Yönergeye göre bu görev her seviyede komutanın sorumluluğu içinde bulunmaktadır.
Anılan yönerge; hizmetin sağlıklı bir şekilde yürütülmesi için, her seviyedeki amire Birlik ve Karargâhların gizliliğine nuruz etmek maksadıyla kullanılabilecek her türlü cihazla ilgili olarak düzenleme yetkisi vermiş olduğu cihetle, malum ve muayyen olan bir "vazife" halinin varlığında kuşku bulunmadığı gibi, amirin takdirine bağlı koruyucu güvenliği tesis etmeye yönelik uygulanabilir, emre konu olabilecek, "Amir tarafından emredilebilecek bir Askeri vazife" hali de oluşmuş olmaktadır.
Bu itibarla, gerek bu yasal konumu gerek Askeri Yargıtay'ın kararlı uygulamaları birlikte değerlendirildiğinde, somut olayla ilgili emrin Hizmet e ilişkin olduğu sonucuna varılmıştır.
Bu nedenlerle; Dairenin bozma kararı yerinde ve yasal bulunmadığından. Başsavcılığın itirazının kabulü ile kararın kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy