(1632 S. K. m. 90)
Dosya içeriğine göre, Konya 47. Mot. P.A.2.Mot. P.Tb.4 Mot. 1. K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta ulan sanığın, 26.9.1990 günü öğle yemeği için Yemekhaneye eşofmanlı olarak girdiği, 2 nci Mot. P. Tb. Nöbetçi Subayı P. Kd. Bçvş. M.K.' nin eşofmanla yemekhaneye giren personeli ve bu arada sanığı dışarı çıkmaları ve yemekhaneye eğitim elbiseleri ile gelmeleri konusunda ikaz ettiği, ikaz üzerine sanığın Tb. Nöbetçi Subayı P.Kd. Bçvş. M.K.' nin üstüne yürüyerek ve yüksek sesle bağırarak neden yemekhanede eşofman giyemeyeceğini sorduğu, bu esnada esas duruşta durmayıp el kol hareketleri ile konuştuğundan, Bçvş. M.K.' nin sanığı Askeri terbiyeye davet edip Nöbetçi Amirine gideceklerin söylediği, bunun üzerine sanığın P. Kd. Bçvş. M.K.' yi eliyle ittiği ve hızla yemekhaneden dışarı çıktığı maddi vakıanın bu şekilde gerçekleştiği anlaşılmaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, suçun niteliğine ilişkin olup. Daire sanığın eyleminin 477 Sayılı Kanunun 47 nci maddesindeki "üste saygısızlık" suçunu oluşturacağını kabul etmiş iken. Başsavcılık As. C.K. nun 91 nci maddesindeki "üste fiilen taarruz' suçunu oluşturduğu görüş ve düşüncesindedir.
477 Sayılı Kanunun 47 nci maddesinde ifadesini bulan Amir ve üste saygısızlık suçu, "hizmette veya hizmete ilişkin hallerde amite ve üste zorunlu olduğu saygıyı göstermeyen veya uyarmayı saygı duruşu ile kabul edip dinlemeyenler" in cezalandırılacağını amirdir. Dava konusu olayda sanık nöbetçi subayının hizmette ve hizmete ilişkin yapmış olduğu uyarıyı saygı ile dinlememekle kalmamış, üstünün Nöbetçi Amirine götürmek istemesi üzerine eylemini şiddetlendirerek sürdürmüş ve onu iterek hızla dışarı çıkmıştır. Bu nedenle sanığın eylemi, amir ve üste saygısızlığın sınırlarını aşmıştır.
Askeri Ceza Kanununun 91 nci maddesinde amir veya üste fiilen taarruz veya taarruza teşebbüs etmek suç sayılmış olmakla beraber, taarruz teriminin bir tanımı yapılmamış, bu konu uygulamaya bırakılmıştır. Askeri Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre, müessir fiil savılan eylemlerin her tüm taarruz kavramına girmektedir. Ayrıca vurmak, çarpmak, iteklemek, vurmak için yakasına yapışmak gibi hareketlerin de üste fiilen taarruz sayılacağı kabul edilmiştir. Ancak hu suçun oluşması için maddi unsur yeterli olmayıp suçun manevi unsurunun da gerçekleşmesi yani failin taarruz kastıyla hareket ettiğinin hiçbir kuşkuya ver vermeyecek biçimde açık ve kesin olarak onaya konulmuş olması şarttır. Bu unsur açık olarak ortaya konulamamış veya failin taarruz kastıyla hareket ettiği hususu kuşkulu kalmış ise, üste fiilen taarruz suçu oluşmaz. Bu gibi durumlarda failin lehinde olan manevi durumun kabulü gerekir.
Dava konusu olayda sanık üstünü omzundan itmekle birlikte, eylemlerini sürdürme ve ona karşı müessir fiilde bulunma olanağına sahip olmasına rağmen, böyle bir harekele tevessül etmemiş ve üstünü itekleyerek yemekhaneden dışarı çıkmıştır. Bu nedenle sanığın üste fiilen taamız kastıyla hareket ettiğini kesin olarak söylemek mümkün değildir. En azından bu konuda şüphe vardır. Dolayısıyla üste fiilen taarruz suçunun oluştuğu söylenemez. Bu nedenle sanığın eyleminin üste fiilen taamız suçunu oluşturacağına dair Başsavcılık görüşüne iştirak edilmemiştir.
Ancak As. C.K. nun 90 nci maddesinde, bir amir veya üstünü zorla ve tehdit ile hizmet emrini ifadan menetmeye yahut hizmete müteallik bir muameleyi yapmak veya yapmamak için zorlamaya kalkışmak "mukavemet" olarak tanımlanmış ve suç sayılmıştır. Mukavemetten maksat, sadece maddi kuvvet olmayıp, pasif mukavemeti de içine alan amiri veya üstü hizmete taarruz eden bir fiili yapmaktan menetmek için her türlü cismani kuvvet kullanmaktır.
Dava konusu olayda, olay günü yemekhaneye eşofmanla giren ve ustu durumunda bulunan P.Kd. Bşçvş. M.K.' nin uyarısını saygı duruşu ile dinlemeyen sanığın, bu saygısız davranışı nedeniyle Nöb. Amirine götürülmek istenmesi üzerine Astsb. M.K.' yi omzundan iterek yemekhane dışına çıkmış olması dikkate alındığında. Nöbetçi Amirine götürülmesini engellemek veya hiy olmazsa bunu güçleştirmek kastıyla hareket ettiğini kabul etmek ve eylemin "üste mukavemet" suçunu oluşturduğu sonucuna varmak gerekir Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 9.5.1975 gün ve 17-17, 11.6.1976 gün ve 40-40 ve 31.3.1994 gün ve 37-34 sayılı kararları da bu doğrultudadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, Başsavcılığın itirazına atfen Daire kararının kaldırılmasına ve belirtilen suç vasfındaki yanılgı nedeniyle sanığın temyizine atfen ve re'sen hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy