(1632 S. K. m. 66)
Dosya içeriğine göre uyuşmazlık konusu eylem, firar suçundan hükümlü Er MA.'nın, bu suç ile ilgili cezasının Mihalıçcık Kapalı cezaevinde şartla tahliye edilerek infazından sonra serbest bırakılmayarak Askerlik Şubesine teslimi üzerine Askerlik Şubesi tarafından 7.8.2001 tarihinde (1) gün yol verilerek sevk edilmesine, bu duruma göre, 8.8.2001 tarihinde birliğine katılması gerekmesine rağmen katılmaması ve 6.9.2001 tarihinde Eskişehir otogarında yakalanmasından ibaret olup eylemin bu şekilde gerçekleştiği konusunda bir kuşku bulunmadığı gibi uyuşmazlık da yoktur.
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık suç vasfına ilişkindir.
Dairece; eylemin mükerrer firar olarak vasıflandırılmış olmasında bir isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varılmış iken. Başsavcılık; sanığın cezasının infazı için umumi cezaevine teslim edilmekle asker kişilik sıfatı inkıtaya uğramış olduğundan, firar suçunu işleyemeyeceğini, dolayısıyla eylemin bakaya suçunu oluşturabileceğini ileri sürmektedir.
Uyuşmazlığın niteliği itibariyle, askerlik statüsü ile firar ve bakaya suçuna ilişkin mevzuat hükümlerinin irdelenmesi zorunlu görülmüştür.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 2 nci maddesi, "askerlik çağının her erkeğin nüfus kütüğünde yazılı yaşına göre ve yirmi yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci gününden başlayarak 41 yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci gününde bitmek üzere en çok yirmi bir sene süreceğini", 3 ncü maddesi, "askerlik çağının yoklama dönemi, muvazzaflık ve yedeklik olmak üzere üç devreye ayrıldığını", 4 ncü maddesi, "yoklama döneminin, askerlik çağının başlangıcından kıtaya duhule kadar olduğunu", 5 nci maddesi, "muvazzaflık hizmetinin askerlik şubesinden sevk tarihinden başlayacağını", 7 nci maddesi, "muvazzaflık devrinin bitiminden askerlik çağının bitimine kadar olan kısmın yedek devri olduğunu" ön görmüş ve muvazzaflık hizmetini bitirenlerin terhis işlemlerini de 52 ve müteakip maddelerinde düzenlemiştir.
Bakaya ve firar ise, anılan Kanunun 12 nci maddesinde "son yoklamada bulunarak numara ile veya numarasız asker edildikleri halde istenildikleri sırada gelmeyenlere veya gelip de askerlik yapacakları kıtalara gitmeksizin savuşanlara Bakaya, askere girdikten sonra izin almaksızın savuşanlara Firar... denir" şeklinde tanımlanmış ve 89 ve 97 nci maddelerinde de bu eylemleri işleyenlerin Askeri mahkemeye verilecekleri belirtilmiştir, Nitekim Bakaya suçu As.C.K. nın 63 ve 64 ncü, Firar suçu ise 66 ve müteakip maddeleri ile 477 sayılı Kanunun 50/A maddesinde unsurları gösterilerek cezai müeyyideye bağlanmıştır.
Askeri Yargıtay içtihatları Birleştirme Kurulunun 26.2.1965 tarih ve 1965/2-1 sayılı kararında, yukarıda değinilen yasa hükümleri tartışıldıktan sonra, Askerlik Kanununun 5. maddesinde "muvazzaflık hizmeti", 12.maddesindeki firarın tarifinde "askere girdikten sonra" terimlerine yer verilmiş olması sebebiyle askerliğin başlangıcı yönünden hukuki ve fiili durumun birbirinden tefrik edilmek istenildiği sonucuna varılarak, askerlik şubesinden sevkle muvazzaflık devri başlamakla beraber henüz kıtasına katılmamış bulunan bir yükümlünün asker kabul edilemeyeceği ve bu nedenle, askerlik şubesinden şevkinden sonra kıtalarına katılmayan yükümlülerin eylemlerinin bakaya suçunu oluşturduğu kararlaştırılmıştır. Bu esaslar, Askeri Yargıtay İ.B.K. nun 20.6.1975 tarih ve 1975/6-4 sayılı kararı ile de teyit edilmiştir.
Bu duruma göre; erbaş ve erlerin, asker kişi sıfatlarının, tertip edildikleri eğitim birliklerine katılmaları ile başlayıp terhis edilmeleri ile sona erdiği ve bakaya suçunun da yükümlülerin asker kişi sıfatını kazanmalarından önce işleyebilecekleri bir suç tipi olduğu anlaşılmaktadır. Buna karşılık, firar suçu, yalnızca "muvazzaf asker kişiler" tarafından, bu sıfatlarının devamı süresince işlenebilen bir nitelik taşımaktadır. Bu suç yönünden failin asker kişi sıfatının bulunup bulunmadığı "fiili" durum esas alınarak belirlendiğinden, yükümlülerin kıtalarına katılmalarından terhis edilinceye kadar "asker kişi" sayılacaklarında kuşku bulunmamaktadır.
Ancak mevzuatımızda erbaş ve erlerin muvazzaflık dönemi bitmeden asker kişi sıfatlarının kesintiye uğradığı hallere de yer verilmiştir.
Konu itibariyle bunlardan ilki, İlli sayılı Askerlik Kanununun 78 nci maddesi uyarınca üç ay ve daha fazla hava değişimi alanların kıtaları ile ilişiğinin kesilmesidir. Bu halde yükümlülerin, askerlik şubelerince usulen celp ve yeni birliklerine sevk olunmaları gerektiği, askerlik şubelerince bu işlemlerin yapılmaması halinde hava değişimi sona eren yükümlünün birliğine katılmaması eyleminin suç teşkil etmeyeceği (As. Yrg. İ.B.K.nun 1.8.1944 tarih ve 1576-2282 ve 9.4.1946 tarih ve 703-1389 sayılı kararları),buna karşılık bunlardan askerlik şubeleri tarafından sevk edilenlerin, birliklerine geç katılmaları halinde fiillerinin bakaya değil, izin tecavüzü suçunu teşkil edeceği kabul edilmektedir (As. Yrg. İ.B.K. nun 5.3.1966 tarih ve 1-1 sayılı kararı).
Askeri kişilik sıfatının kesintiye uğradığı ikinci hal, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 39 ncu ve Askeri Ceza Kanununun 39 ncu maddeleri uyarınca bu maddelerde belirtilen hürriyeti bağlayıcı cezaların infazı için genel cezaevine kapatılmak üzere C. Savcılıklarına teslim edilenlerin durumudur. Bu durumda olanların kıtaları ile ilişiğinin kesileceğine dair yasalarda açık bir hüküm bulunmamakta ise de, As.C.K.nun 39 ncu maddesinde, bunların, infaz sırasında üzerlerinden askerlik kıyafetleri ve işaretlerinin kaldırılacağının ön görülmesi ve 1111 sayılı Kanunun 80 nci maddesinde bu sürenin askerlik hizmetinden sayılmayacağının hükme bağlanması, bu durumda olanların da asker kişi sıfatlarının kesintiye uğradığının kabulünü gerektirmektedir. Aksi takdirde, cezasının infazı süresince genel cezaevinde hükümlü statüsünde bulunan bir kişinin mevzuatımızda yer verilmediği halde, asker kişi sıfatını taşıması gibi bir sonuca ulaşılır ki böyle bir durumun, As.C.K. nun 39 ncu maddesinin konuluş amacına aykırı olacağı açıktır. Nitekim Askeri Yargıtay Genel Kurulu 29.4.1960 tarih ve 773-32 sayılı karan ile; " ...bu suretle Askeri hizmet ve sıfatı muvakkat bir zaman için olsun inkıtaa uğramış bulunan maznuna Askeri mahkemelere tabi Askeri bir şahıs sıfatının atıf ve mütalaasına hukuken imkan olmadığına..." karar vermiştir.
Bununla beraber, gerek 1111 sayılı Kanunun 39 ncu, gerek As.C.K.nun 39 ncu maddelerinde, genel cezaevlerinde ceza sürelerini tamamlayan yükümlülerin, kalan hizmetlerini tamamlamak üzere Askeri makamlara teslim edilmeleri ön görüldüğünden, bunların, Askeri makamlara teslim edildiği anda, askerlik hizmetinin başladığını kabul etmek gerekmektedir. İnfazın yapıldığı yer C. Savcılığı veya cezaevi idaresi tarafından, bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde, ilgililerin kendiliklerinden Askeri makamlara başvurmaları beklenemeyeceğinden eylemleri suç teşkil etmemekte ise de (As. Yrg. Drl. Krl nun 3.6.1966 tarih ve 53-48, 2.4.1992 tarih ve 39-41 sayılı kararları), Askeri makamlara teslim edildikten sonra sevk edildikleri birliklerine katılmayanların eylemleri asker kişi sıfatını taşımaları nedeniyle firar suçunu oluşturacaktır (As. Yrg. Drl. Krl nun 26.2.1987 tarih ve 48-37 sayılı kararı).
Bu açıklamalardan anlaşılacağı gibi, Askeri Yargıtay'ın yerleşik uygu lamalarında; gerek üç ay ve daha fazla hava değişimi, gerek genel cezaevinde yapılan infaz nedeniyle askerlik hizmeti ve sıfatı kesintiye uğramış olan yükümlülerin, askerlik şubeleri tararından birliklerine serbestçe sevk edildikten sonra kıtalarına gitmemeleri eylemi bakaya olarak nitelendirilmemektedir. Zira As. Yrg. Drl. Krl. nun 26.11.1965 tarih ve 132-133 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, bakaya suçunun yükümlülerin asker kişi sıfatını kazanmalarından sonra da işlenebileceğinin kabulü. Askerlik Kanununun 12 nci maddesindeki "Bakaya" tanımına, dolayısıyla kanunilik prensibine de ayrı olacaktır.
Somut olayda; işlediği izin tecavüzü ve firar suçlarından toplam 15 ay hapis cezasının infazı için Mihalıçcık Kapalı Cezaevine kapatılan sanığın, hükmün infazını müteakip 7.8.2001 tarihinde pulla salıverilmesinden sonra askerlik şubesine teslim edildiği, şube tarafından bir gün yol süresi verilerek serbest olarak kıtasına sevk edildiği, en geç 9.8.2001 tarihinde kıtasına katılması gerekirken katılmayıp 6.9.2001 tarihinde Eskişehir'de yakalandığı, bu şekilde sübuta eren eylemin firar suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından, Başsavcılığın eylemin bakaya suçunu oluşturduğuna yönelik itirazının reddine karar verilmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy