(765 S. K. m. 209)
Sanık J.Tbp.Kd.Yzb. A.A.'nın Van Askerî Hastanesinde K.B.B. Uzmanı olarak görevli olduğu 18.6.1999 tarihinde dış birliklerden (Hakkari) sevk edilen J.Er Z.Ö.'ye burnunda kırık olması, J.Er F.U.'ya burnunda et olması, P.Er O.G.'ye burnunda kırık ve sinüzit bulunması nedeniyle "ameliyat olmaları gerektiğini, ancak bu ameliyatları yapabilmesi için gerekli tıbbi malzemenin hastanede bulunmaması nedeniyle, ameliyat malzeme bedelini karşılamaları durumunda ameliyatlarını yapabileceğini" söylediği; J.Er Z.Ö.'nün ilk önce parasının olmadığını söylemesi üzerine, sanığın, sevk kağıdına "D.S.N. acil cerrahi tedavi ve işlem gerekmez" şerhi düşüp "Hastanedeki işlemleri 18.6.1999 tarihinde tamamlanarak kıtasına sevk edilmiştir" kaşesi vurduğu, muayeneden sonra dışarı çıkıp bir süre düşünen mağdurun, tekrar sanığın yanına girip malzeme bedelini sorduğu, bedelin 50-60 milyon TL. sı olduğunu öğrenince malzemeleri almayı kabul edip ameliyat olacağını söylemesi üzerine sanığın sevk belgesi üzerindeki şerhi "D.S.N. acil cerrahi tedavi ve işlem için 21.6.1999 tarihinde müracaat" şeklinde değiştirip kaşeyi iptal ettiği;
J.Er F.U.'nun, sanığın 80 milyon TL.sı civarında bedele mal olacağını söylediği ameliyat malzemelerini karşılamayı kabul ettiği; P.Er O.G.'nin, sanığın 60-70 milyon TL.si civarında bedele mal olacağını söylediği ameliyat malzemelerini alacağını söylediği, bunun üzerine sanığın eşinin sahibi olduğu Yeni Park Eczanesi kartını bu ere vererek, malzemeleri bu eczaneden satın almasını istediği, P.Er O.G.'nin tüm malzemeleri 50 milyon TL.sine bu eczaneden 21.6.1999 Pazartesi günü aldığı ve malzemeleri hastaneye getirip sanığa teslim ettiği; 21.6.1999 günü K.B.B. kliniğine ameliyat olmaları için yatışları sanık tarafından uygun görülen diğer erler Z.Ö. ile F.U.'nun, 21.6.1999 tarihinde sanığı görüp para çekemediklerini söyledikleri, bunun üzerine sanığın her iki ere hastane dışına çıkmalarına izin veren birer yazılı belge vererek paralarını çekip gelmelerini söylediği, her iki erin hastaneden çıktıktan sonra farklı bankalardan para çektikleri, hastaneye ilk önce dönen Er F.U.'nun 80 milyon TL.sini sanığa teslim ettikten sonra, sanık tarafından hastaneye yatırıldığı; Er Z.Ö.'nün ise bankadan çektiği 50 milyon TL.si ile hastaneye girerken K.T.M. görevlisi tarafından durdurulduğu, neden hastaneden dışarı çıktığı sorulduğunda ameliyat malzeme parası temin etmek için sanık doktorun izni ile bankadan para çekmek amacı ile dışarı çıktığını söylemesi üzerine, durumun önce K.T.M. Komutanına, onun tarafından da Asayiş Komutanlığı Kurmay Başkanına, Kurmay Başkanlığı vasıtası ile Askerî Savcılığa bildirildiği, bilahare Er Z.Ö.'nün seri numaraları tespit edilen paralarla birlikte sanığın yanına gönderildiği ve akabinde suçüstü hali yapılarak sanığın bu erden 50 milyon TL.si para aldığının belirlendiği, aşamalarda ortaya konan kanıtlardan anlaşılmakta, bu şekilde gelişen olayların oluşumunda her hangi bir kuşku ve uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Başsavcılık ile Daire arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, sübutunda kuşku bulunmayan bu eylemlerin, hangi suçu oluşturacağına ilişkindir.
Dairece sanığın bu eylemlerinin müteselsilen görevi kötüye kullanma suçuna vücut verdiği kabul edilirken, Başsavcılık tarafından ise, bu fiilin top yekûn müteselsilen ikna suretiyle irtikap suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığı görülmüştür.
Uyuşmazlık suç niteliği ile ilgili ise de, direnme kararı söz konusu olduğu cihetle, konu tüm yönleri ile yargılama aşamalarında ortaya konan kanıtlar birlikte değerlendirilmek suretiyle Kurulumuzda tartışılmıştır.
Yapılan tartışmalar sonunda;
Van Asker Hastanesinde Kulak, Burun, Boğaz mütehassısı olan sanığın, dış birliklerden burunlarında mevcut rahatsızlıkları sebebiyle kendisine gönderilen mağdurlar, Er Z.Ö., Er F.U. ve O.G.'ye, bu hastalıklarından ötürü "ameliyat olmaları gerektiğini, ancak ameliyat malzemelerinin hastanede bulunmaması nedeni ile, bu malzeme bedellerini kendileri tarafından karşılanması halinde bu ameliyatı yapabileceğini" beyan ile ve bir takım yöntemlerle mağdurları inandırdığı ve bu beyanının kabulü sonucu mağdurlardan kendisi ve eczacı eşi adına haksız çıkar sağladığı, yargılama aşamalarında ortaya konan kanıtlardan açıkça anlaşılmaktadır.
Sanığın savunmalarında özetle; ameliyat için gerekli bazı malzemelerin hastanede olmadığını ve bu durumun yöneticilerce bilindiğini, bunu mağdurların işlerinin bir an önce süratle görülmesi için yaptığını söylediği anlaşılmış ise de;
Erbaş ve Erlerin tüm ihtiyaçlarının Devlet tarafından karşılanacağı, yasalar gereği kendilerinden her hangi bir katkı payı istenmeyeceği gibi,
Burun ameliyatlarında kullanılan malzemelerden sadece tamponun normal ikmal kanallarından gelmediği, diğer malzemelerin hastane deposunda ve ameliyathanede mevcut olduğu, burun tamponlarının ise Askerî Hastane ile anlaşma yapmış Medikal Firmalar tarafından istek yapıldığında hemen hastaneye getirildiği, olaydan önce de Özgüneş Medikal Firması tarafından sanığa 1 kutu (20 adet) netcell tampon ve 1 kutu (6 adet) tapon gelita adlı malzemelerin teslim edilmiş olduğu ve olay sırasında sanığın hastane idaresinden ameliyat malzemesi isteğinde bulunmadığı anlaşılmakta, ayrıca K.B.B. servisinde her an 3-4 takım ameliyat malzemesinin hazır bulunduğu, Hastane İkmal Astsubayı tanık S.M.' nin, burun tamponu ikmalinde herhangi bir sıkıntı yaşanmadığına, bu malzemelerin daha az sarfı için emir ya da telkin bulunmadığına ve sanığın olay tarihlerinde hastane idaresinden malzeme talebi olmadığı gibi, sanığın elinde, Özgüneş Firmasından getirttiği tamponların mevcut olduğuna ilişkin anlatımları ve bu anlatımlar doğrulayan, As. Hastane Başhekimi J.Tbp.Yzb. U.K.A.'nın beyanları karşısında, olay tarihinde burun ameliyatlarında kullanılacak tüm malzemelerin hastanede bulunduğu, bu nedenle sanık savunmalarının gerçeği yansıtmadığı, bu savunmaların haklı olmadığı görülmektedir.
Uyuşmazlık konusunun; sübutunda kuşku bulunmayan bu eylemlerin hangi suça vücut vereceğine ilişkin olduğu ve bu suçlardan Görevi Kötüye Kullanma suçunun da, İrtikap suçunun esaslı unsurundan bulunması karşısında, bu suçun yasal konumu incelendiğinde;
Bilindiği gibi; TCK. nun 209 ncu maddesinde tarifini bulan "irtikap" memurun, memuriyete ait yetkilerini kötüye kullanmak suretiyle, ferde karşı, manevi baskı uygulayarak veya onu inandırarak ya da yanılgısından yararlanarak kendisine veya başkasına yasal olmayan çıkar (para veya sair menfaatler) sağlamasıdır. Görüldüğü gibi, öncelikle memur, memuriyete ait yetkilerini kötüye kullanmak suretiyle bu suçun icrasına başlamakta, sonunda haksız bir çıkar sağlamaktadır.
Kanıtlardan; her türlü ihtiyacı devlet tarafından karşılanan ve kendilerine sağlanan hizmetler karşılığında bir bedel ödemeleri söz konusu olmayan Erbaş ve Erlerden bu yasal düzenlemelerin dışına çıkarak para isteyen sanığın, memuriyette tecrübesiz bir kişi olmadığı da birlikte gözetildiğinde, bu suretle yetkilerini aşmak, hizmetle ilgili uygulamaların dışına çıkmak suretiyle, görevini kötüye kullanma eylemi içinde olduğu hususunda bir kuşku bulunmamaktadır.
Ancak; görevi kötüye kullanma eylemi yanında, "haksız çıkar" sağlama ve bunu sonuçlandırma kararında olan sanığın eyleminin bu safhada kalmadığı anlaşıldığından, eyleminin "irtikap" suçu içinde değerlendirmesi gerekmektedir.
Yasal tariften anlaşılacağı gibi anılan suç, "manevi baskı" yolu ile işlendiği takdirde; cebri irtikap olarak nitelenmekte, bu suçta, manevi cebrin belirli bir şiddete ulaşması, ciddi olması, mağdurun cebrin etkisinden kolaylıkla kurtulma olanağının bulunmaması gerekmekte, cebrin etkisinde bulunan mağdurun haklı işinin memur tarafından yapılmayacağı veya geciktirileceği yahut haksız muameleye maruz kalacağı endişesi ile hakkını elde etme zorunluluğu karşısında, haksız olarak istendiğini bildiği parayı veya sair menfaatleri vermesi veya vermeyi vaat etmesi söz konusu olmaktadır. İkna yolu ile irtikap suçu ise; kanunen ödenmesi gerekmeyen bir paranın ödenmesi gerektiğine, memurun ferdi ikna etmesiyle oluşur. Bu suç yönünden ikna, iğfal mahiyetini haizdir. İkna yalanlarla, aldatmalarla, hile ve sanialarla gerçekleştirilebilir. İkna kişinin tutum ve davranışlarını zorlama olmaksızın etkilemektir. Genel anlamda ikna, kanaat ettirme, kanaat verme, razı etme, bir kimseyi söylenenin doğruluğuna inandırma demektir. İcbar suretiyle irtikapta mağdur sağladığı çıkarın yasal olmadığını bildiği halde, ikna yolu ile irtikapta memura sağladığı çıkarın yasal olduğunu sanmakta, yasa dışı çıkar sağladığını bilmemektedir.
Somut olayda sanığın "ameliyat malzemesi yok, alır ya da parasını verirseniz ameliyatınızı yaparım" şeklindeki sözleri de belirli bir şiddete ulaşmış manevi baskı bulunmadığı ve mağdurların isteneni yapmama konusunda cebrin etkisinden kolaylıkla kurtulma imkanlarının bulunması karşısında, icbar suretiyle irtikap suçunun oluşmadığı anlaşılmaktadır.
Ancak; sanığın, mağdurlara "ameliyat olmaları gerektiği, ameliyat malzemesinin hastanede olmadığı için bu malzeme bedellerini ödemeleri gerektiğine" ilişkin sözleri üzerine, sağlıklarına kavuşmak arzusunda olan ve birliklerince, doktorların gördüğü lüzum üzerine, bu rahatsızlıkları sebebiyle bu hastaneye sevk edilen, yani haklı konumda olan mağdurların, isteğin haksız olduğunu bilmeksizin sanığın bu sözlerine inanarak sanığa çıkar sağladıklarında kuşku yoktur.
Erbaş ve Erlerin her türlü ihtiyaçlarının Devlet tarafından karşılanacağına ilişkin düzenlemeler karşısında, mağdurların kendilerinden istenen paranın, kanunen ödenmesi gerekmeyen bir para olduğunu bildiklerini veya bilebilecek durumda olduklarını varsaymak doğru olmayıp, aksini düşünmek bu suçun, bu nedenle hiç oluşmayacağı gibi bir sonucu doğurur.
Ancak; vermiş bulundukları ifadelerinde mağdurlar "...her türlü ihtiyacımızın devlet tarafından karşılandığını zannediyorduk..." şeklinde beyanda bulundukları cihetle de, sanığın beyanları ve uyguladığı yöntemler sonucu, kanunen ödenmesi gerekmeyen bu paranın "ödenmesi gereken bir para" olduğuna inandıkları anlaşılmakta, yani ikna suretiyle kandırıldıkları görülmektedir.
Anılan suçta; sanığın memurluk sıfatının yapılan aldatmada payı büyüktür. İkna hareketlerinin çıkar veya vaat istenmeden önce yapılmış olması suçun oluşumu için yeterli olup, mağdurların istenen çıkarı vermeleri ya da vaat etmeleri halinde suç tamamlanmış olacağından, sanığın yakalanması nedeniyle ameliyatların yapılamamış olması, suçun oluşumunu etkilemediği gibi, istenen parayı vermediği takdirde, malzeme olmadığı için ameliyatının yapılamayacağına ve bu sebeple hastaneye yatırılmayacağına inandırılan ve tedavi imkan ve çarelerini arayan mağdurların rahatsızlıklarının acil müdahaleyi gerektirip gerektirmediğinin de önemi bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle, sanığın her üç mağdura karşı ikna suretiyle irtikap suçunu aynı suç işleme kararma bağlı olarak müteselsilen işlediği anlaşıldığından, anılan suçun Askerî bir suç olmadığı ve sanığın sicil yoluyla Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiği birlikte gözetildiğinde, 353 S.K.nun 17 nci maddesi gereğince Askerî mahkemede yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesi karşısında sanık hakkında görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, suç vasfında hataya düşülerek müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunun oluştuğunu kabul ile verilen Yerel Mahkeme kararı yasal bulunmadığından, yerinde bulunan Başsavcılığın itirazının kabulü ile, Yerel Mahkeme kararını onayan As. Yargıtay 1 nci Daire kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün görev yönünden bozulmasına karar vermek gerekmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy