(765 S. K. m. 59) (2709 S. K. m. 38)
Daire ile Başsavcılık arasında çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, her üç suçta askerî mahkemece takdiri tahfif hükümlerinin (TCK. nun 59) uygulanmamasında gösterilen gerekçelerin yerinde olup olmadığına ilişkindir.
"...33 ncü Mknz.P.Tug.Top.Tb.Kh.Bl.K.lığında Bölük Astsubayı olarak görev yapan sanığın;
Onb. E.B. ve Onb. E.N.'ye zimmetli araçları, aynı suç işleme karan cümlesinden olarak araç kullanma ve gezme arzusunu karşılamak, şoförlük bilgi ve tecrübesini artırmak amacıyla kullanmak, nöbetçi olduğu günlerde araç şoförünün kullanımında banyoya Askerî araçla gitmek suretiyle müteselsilen Askerî aracı hususi menfaatinde kullanmak suçunu işlediği; nöbetçi olduğu günlerde memuriyet makam ve rütbesinden istifade ile aynı suç işleme kararı cümlesinden olarak nöbetçi istihkakı haricinde mutfakta bulunan malzemelerden özel yemek yaptırmak, er ve erbaş istihakları olan salam, sosis, meyve suyu, portakal suyu gibi yiyecek ve içecekleri tüketmek suretiyle müteselsilen memuriyet nüfuzunu suiistimal suçunu işlediği; elbisesinin ütülenmemiş olmasına kızarak erler N.Ö. ve M.B.'ye vurmak suretiyle iki ayrı asfa müessir fiil suçunu işlediği hususlarında uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Daire, TCK. nun 59 ncu maddesinin uygulanmamasına ilişkin olarak mahkemenin takdir ve gerekçesinde bozmayı gerektirecek tarzda bir isabetsizlik bulunmadığını kabul etmiş olmasına karşın, Başsavcılıkça, gösterilen gerekçenin yasaya aykırı olduğu, suçunu inkar eden bir kimseden pişman olduğunu beyan etmesinin beklenemeyeceği ve "bir kez dahi pişmanlık duyduğunu beyan etmemesi" şeklindeki gerekçenin de bir anlam ifade etmediği, başkaca yasal ve objektif bir gerekçe de sunulmadığından, TCK. nun 59 ncu maddesinin tatbik edilmemesine ilişkin olarak gösterilen gerekçenin bozma sebebi sayılması gerektiği belirtilerek Daire kararına itiraz edildiği belirlenmektedir.
İtiraza konu olan hususun irdelenmesine girilmezden önce, öncelikle Başsavcılıkça yapılan itirazdan sonra, 22.12.2000 tarih ve 24268 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4616 sayılı "23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıvermeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun" çerçevesinde, sanığa atılı suçların bu kanun kapsamında olup olmadıkları irdelenmelidir.
Sanığa atılı her üç suçun da suç nitelendirmesi yönünden bu kanun kapsamında olduklarında tereddüt yoktur. Suç tarihleri itibariyle de "Müteselsilen Memuriyet Nüfuzunu Suiistimal" ve "Asta Müessir Fiil" suçlarının da bu kanun kapsamında oldukları belirlenmektedir. Her ne kadar Müteselsilen Memuriyet Nüfuzunu Suiistimal suçunda, suç tarihlerinin kesin olarak belirlenmemesi sebebiyle bu Kanun kapsamında olup olmadıkları tereddütle karşılanabilir ise de; sanığın mutfaktaki nöbetçi subaylığı görevinin Şubat 1999 ayına kadar devam etmiş olması, daha sonraki olaylarda tanıkların ifadelerinde tarih belirtmemeleri ve soruşturmaya 25.5.1999 tarihinde başlanmış olması dikkate alındığında, sanığın bu suça ilişkin eylemlerinin 23 Nisan 1999 tarihinden sonra da devam edip etmediği şüpheli kaldığından, bu konuda doğan şüphenin sanık lehine yorumlanarak, sanığın bu suça yönelik eylemlerinin de suç tarihi itibariyle 4616 sayılı Kanun kapsamında kaldığını kabul etmek hak ve adalet düşüncesine uygun düşecektir.
Bu kabule göre; diğer şartlar bakımından 4616 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanması gerekip gerekmediğinin belirlenebilmesi için bu iki suça yönelik itirazın kabulüne, Daire kararının kaldırılmasına ve As. Mahkeme hükmünün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
Askerî Aracı Hususi menfaatinde kullanmak suçuna gelince; yukarıda değinildiği gibi bu suçun da suç nitelendirilmesi yönünden 4616 sayılı Yasa kapsamında olduğu ortadadır. Ancak sanığın teselsül eden eylemleri 23 Nisan 1999 tarihinden sonra da devam etmiş, 17.5.1999 ve 18.5.1999 tarihlerinde de benzer fiilleri işlemiştir. Müteselsil suçlarda suç, teselsülün sona erdiği tarihte işlenmiş sayılacağından sanığın bu eyleminin suç tarihi itibariyle 4616 sayılı yasa kapsamına girmediği sonucuna varılmıştır. Yasa Koyucunun 4616 sayılı Kanunda belirli bir tarihe kadar işlenen suçları kapsamına almasında Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı bir davranış görülmediğinden, sanık vekilinin Anayasaya aykırılık iddiası ciddi bulunmamıştır.
Bu suça yönelik olarak Daire ile Başsavcılık arasında anlaşmazlığa neden olan TCK. nun 59 ncu maddesinin uygulanmamasına ilişkin olarak gösterilen gerekçenin yeterli olup olmadığı irdelendiğinde;
Kabulde açıklandığı gibi, sanığın müteaddit tarihlerde askerî araçları hususi menfaatinde kullandığında duraksama yoktur.
İhtilafa konu olan husus hakkındaki yasal düzenlemeler incelendiğinde;
TCK. nın 59. maddesinde, "Kanuni tahfif sebeplerinden ayrı olarak mahkemece her ne zaman fail lehine cezayı hafifletecek takdiri sebepler kabul edilirse... diğer cezalar altıda birden fazla olmamak üzere indirilir." Hükmü yer almış olup, Yargıtay'ın 11.7.1976 gün ve 1976 5-4/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da belirtildiği üzere; "TCK. nın 59. maddesinin uygulanmasını gerektiren hallerin neler olduğu yasa metninde sınırlandırılmamıştır. Kanun Koyucu, bir suçu oluşturan unsurlarla çatışmamak veya yasal indirim sınırlarını geçmemek kaydıyla hâkime geniş bir takdir yetkisi tanımış, hatta uygulamadaki çeşitli hailen kapsayacak bir kalıp bulmanın zorluğu karşısında bir tanımlama yapmaktan isteyerek kaçınmıştır. Her olayın özelliği dikkate alınarak tertip edilecek cezanın suçlunun kişiliğine ve suça uydurulması suretiyle daha insancıl koşullarla dengeli bir adaletin tahakkuku amaç edinilmiştir."
Yüksek Mahkemelerce de takdirde bir tenakuz, zafiyet ya da isabetsizlik bulunmaması ve yasal kurallarla çatışmamak kaydıyla 59. maddenin uygulanıp uygulanmamasının tamamen hakimin takdirine bırakıldığı görüşü istikrar kazanmıştır (CGK.23.2.1987, 1-476/76; CGK. 10.2.1992, 4-356/15; As. Yargıtay Drl.Krl.nun 19.10.1995, 1995/92-90;2.4.1998, 1998/49-53).
Öğretide ise; TCK. nın 59. maddesinin uygulanması açısından genel kural koymanın mümkün bulunmadığı, nelerin takdiri indirim nedeni olarak kabul edileceğinin hakimin takdirine bırakıldığı belirtilmiştir (Majno Cilt I, Sh.258, Erem TCK. Şerhi C.I, Sh.476, Dönmezer - Erman N.T. Ceza Hukuku, C.2, Sh.364 vd.).
Anayasa'nın 38 nci maddesinde, hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya... zorlanamaz" hükmü yer aldığı gibi, CMUK. nun 135. maddesi 3842 sayılı Yasa ile değiştirilmiş, ifade ve sorgunun tarzı başlıklı bu maddenin 1. Fıkrasında sorguya çekilmede uyulacak kurallar düzenlenmiş, 4. Fıkrasında ise, isnat edilen suç hakkında açıklamada bulunmamasının yasal hakkı olduğunun sanığa hatırlatılacağı belirtilmiştir. Susma hakkı olarak adlandırılan bu düzenlemeler ifade veya sorguda olayla ilgili açıklamalarda bulunmak zorunluluğunun bulunmaması şeklinde kabul edilmektedir.
Uygulamada sanığın suçunu ikrar etmesi, genel anlamda anılan maddenin uygulanması nedenlerinden biri olarak kabul edilmektedir. Ancak bunu, suçunu itiraf eden her sanığın bu indirimden yararlanacağı şeklinde bir kural haline getirmek mümkün olmadığı gibi, CMUK. nun 135 nci maddesi 1 nci fıkrası 4 ncü bendi gereğince isnat edilen suç hakkında açıklamada bulunmama (susma) hakkı bulunan sanık hakkında da sırf bu davranışı nedeniyle takdirin aleyhe kullanılması da yasal değildir. As. Yargıtay 3 ncü Dairesinin 26.9.2000; 2000/537-353, Yargıtay 4.Ceza Dairesinin 30.11.1998; 1998/10507-10749, 15.3.1999/ -"08-2664 sayılı kararları bu doğrultuda olduğu gibi, As. Yargıtay Drl. Krl. nun 2.4.1998; 1998/49-53 sayılı kararında bu husus açıkça belirtilmiştir.
Somut olayda, sanığın suçunu ikrar etmediği, bilakis mahkemeyi: lavlar konusunda yanıltmaya yönelik beyanlarda bulunduğu belirlenmektedir. Sanık susma hakkını kullanmamış, mahkemeyi yanıltmaya yeltenmiştir. Susma hakkını kullanmakla sanığın davranışının aynı olduğunu söylemek mümkün değildir.
As. Mahkemece, TCK. nun 59 ncu maddesinin uygulanmama gerekçesi olarak gösterilen; "son soruşturma süresinde, sanığın askerî araç ile göreve çıktığını beyan etmekle birlikte, bizzat kendisinin askerî araç kullandığını reddetmesi ve tüm askerî araç kullanımlarında görev ve kontrol maksadıyla hareket ettiğini belirtmesi ve dolayısıyla sabit bulunan eylemlerini sürekli inkâr etmiş olması ile bir kez dahi pişman olduğu beyanında bulunmamış olması" şeklindeki gerekçenin iyi kaleme alınmadığı, maksadı tam ifade edemediği anlaşılmakla beraber, bu hususlar sanığın olumsuz kişiliğini ortaya koyan değerlendirmelerdir. Mahkeme sanığı önümüzde olmayan başkaca suçlardan da yargılamış, kişiliği hakkında bir kanaate ulaşmıştır. Suçunu inkâr edenden pişman olduğunu söylemesi beklenemez. Ancak inkâr eden bunun sonuçlarına da katlanmak durumundadır. Öte yandan TCK. nun 59 ncu maddesi takdiri indirim maddesidir. İndirim nedeni varsa bu madde uygulanacaktır. Takdiri indirim nedeni sayılabilecek haller mevcut değilse, hâkimin "ben indirim nedeni görmedim" demesi de yeterli görülmelidir. As. Yargıtay Drl. Krl. nun 19.10.1995 tarih ve 1995/92-90 sayılı kararı bu doğrultudadır.
Bu hale ve incelenen dosyaya göre, takdirde bir isabetsizlik bulunmadığı, gösterilen gerekçenin dava kapsamına göre yasal ve yeterli olduğu, Anayasanın 38 ve CMUK. nun 135/4 maddesinde belirtilen susma hakkı ile de çelişmediği belirlendiğinden, aksi düşünceye dayalı Başsavcılığın itirazının reddi gerekmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy