(353 S. K. m. 61)
İncelenen dosyaya göre. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmek gereken uyuşmazlık, mağdur beyanının yeminli mi yoksa yemin verilmeden tespit edilmesi gerektiğine dairdir.
Mevzuat hükümleri incelendiğinde; mağdurların dinlenmeleri konusunda 353 sayılı As. Mah. Krl. Ve Yrg. Usulü Kanununda herhangi bir hükmün bulunmadığı görülmektedir.
Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun da "mağdur" kavramım sistematik ve kurumsal olarak bilinçli bir şekilde düzenlediğini söylemek mümkün değildir. Kanunda bazen "mağdur'" bazen "suçtan zarar gören" denilmekte mağdurun yargılama sırasındaki statüsüne dair ayrıntılı düzenleme yapılmadığı görülmektedir. Tanıklar başlığını taşıyan Birinci Kitap Altıncı Fasılda, mağdur ya da suçtan zarar gören kavramları yer almamakta, bu şahısların yargılama makamınca nasıl dinleneceklerine dair özel düzenleme bulunmamaktadır.
Ceza Muhakemesi Usulü Kanunu, tanıkların dinlenmelerini düzenlemiş ve bununla ilgili ayrıntılı hükümler getirmiştir. Bu hükümlere göre, tanık dışındaki delil kaynaklarına yemin verilemez. Buna karşılık tanıklar ayrı ayrı ve tanıklık etmeden önce yemin edeceklerdir (Md. 56). Bununla beraber Kanunumuz, bazı tanıklara yemin verilmesini kesin olarak yasaklamış (Md.52) bazılarına ise yeminden çekinme hakkı tanımıştır (Md.53). Ancak tanıklıktan çekinme hakkı olduğu halde çekinmeyen tanığa yemin verilip verilmemesini hâkim takdir edecektir. Diğer taraftan, bir kimsenin tanık sıfatıyla dinlenmesinin caiz olup olmadığında tereddüt edilirse yemin, tanıklığından sonraya bırakılabilecektir (Md.56).
Bu hükümlerden mağdura yemin verilip verilemeyeceği sonucuna ulaşılamamakladır. Sağlıklı bir sonuca ulaşabilmek için tanık ve taraf kavramları üzerinde durmakta yarar vardır.
Öğretide tanık; "uyuşmazlığın taraflarından olmayan, fakat uyuşmazlık konusu maddi sorunla ilgili duyu organlarından en az biri aracılığıyla edindiği, adli bir faaliyet yürüten resmi makamlarca varsayılan üçüncü kişi" olarak tanımlanmaktadır.
Bu tanımdan çıkan en önemli sonuç şudur; davada herhangi bir sıfatı olanlar "'üçüncü kişi" olmayıp uyuşmazlığın, yani davanın tarafıdırlar, dolayısıyla tanık olamazlar.
Muhakemenin, yargılama makamını işgal eden süjeleri dışındaki süjeleri aynı zamanda, uyuşmazlığın tarafıdırlar. Taraf kavramı doktrinde, "makam itibariyle taraflık" ve "şahıs itibariyle taraflık" olmak üzere ikiye ayrılarak incelenmiştir. Buna bağlı olarak bir tarafla yer alan süje de, yer aldığı tarafın hukuki niteliğine göre "makam itibariyle süje" ve "şahıs itibariyle süje" olarak sınıflandırılmıştır. Makam itibariyle taraf olan süjeler, kolaylıkla anlaşılacağı üzere, muhakemede bir makama sahip olan süjelerdir. Şahıs itibariyle taraf olan süjeler ise, "suçtan zarar görenler" ve "suç işleyerek başkalarına zarar verenler'" şeklinde tanımlanmıştır. Bir süjenin hem makam hem de şahıs itibariyle süje olması mümkündür. Örneğin, suçtan zarar gören kamu davasına müdahil olduğu takdirde hem makam hem de şahıs itibariyle süje olacaktır (Kunter-Ceza Muhakemesi Hukuku 11. Basım S.275).
Ancak asıl sorun, tanık tanımında yer alan "uyuşmazlığın taraflarından olmamak" şartındaki "taraf kavramından ne anlaşılması gerektiğidir. Bir başka ifadeyle taraf olmamak terimi yalnızca makam itibariyle taraflığı mı yoksa makam itibariyle taraflığın yanı sıra şahıs itibariyle taraflığı da kapsayacak mıdır?
Öğretide, makam itibariyle taraf olanların tanık olamayacağı konusunun görüş birliği vardır. Bu baklamda şahsi davacının ve müdahilin tanıklık yapamayacakları kabul edilmekledir. (Doğan SOYASLAN Ceza Muhakemesi Hukuku S.320, Faruk EREM CMUK Şerhi S.98, Metin FEYZİOĞLU Ceza Muhakemesi Hukukunda Tanıklık S.4I, Sedat BAKICI, Olaydan Kesin Hüküme Kadar Ceza Yargılaması S.229, Kunter-Yenisey Ceza Muhakemesi Hukuku 11. Basım S.573).
Bununla beraber ispat bakımından güçlük olan durumlarda müdahilin tanık olabileceği görüsü de ileri sürülmüştür (P.YURTCAN CMUK. Şerhi S. 166).
Buna karşılık şahıs itibariyle taraf olanların tanık olup olamayacakları tartışmalıdır. Burada asıl sorun, suçun pasif süjesi dışında kalan suçtan zarar görenlerin tespitinde ortaya çıkmaktadır. Öğretide, "suçtan zarar görenin geniş veya dar pek çok tanımına rastlanılmakta, bu farklı tanımlara göre de zarar görenler değişmektedir. Bu kavram tartışmasını bir yana bırakacak olursak, baskın görüş şikâyetçinin, ihbarcının ve suçtan zarar görenin tanık olarak dinlenebilecekleri yönündedir. Kurter-Yenisey'e göre şikâyetçi, şahıs itibariyle taraf olduğundan, onun beyanı tanık beyanı değil, sanıktan gayri tarafın beyanıdır (S.571).
Şahıs itibariyle taraf kavramının belirsizliği nedeniyle tanıklık sıfatının tespitinde, "şahıs itibariyle taraf kavramının dikkate alınmasının faydadan çok zarar getireceği ileri sürülmüştür. Bu fikre göre şahıs itibariyle taraflık tanıklık sıfatının tespitinde değil, beyanın değerlendirilmesi aşamasında göz önünde tutulmalıdır. Dolayısıyla suçtan zarar gören ve şikâyetçi, davaya müdahil olmadıkları sürece tanık sıfatıyla dinlenmelidirler (M.FEYZİOĞLU Ceza Muhakemesinde Tanıklık S-40). Mağdurun da fiil, üzerinde gerçekleşmiş olduğu için olayı en iyi bilen konumunda bulunduğu, bu sebeple de tanık olarak dinlenmesinde sakınca bulunmadığı ileri sürülmüştür (Bahri ÖZTÜRK-Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku S.387).
Uygulamada da şahsi davacının ve müdahilin tanık olamayacağı kabul edilmiştir (Y.C.G.K.1.6.1999-1-136 E. 147 K).
Esasen şahsi davacı ve müdahilin dinlenmeleri CMUKnun 354 ve 367 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Bu hükümlere göre şahsi davacı ve müdahil Cumhuriyet Savcısı gibi dinleneceklerinden bu kimselerin tanık sayılmamaları ve beyanlarının yeminsiz olarak tespiti gerekmektedir.
Buraya kadar yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere mağdurun yeminli olarak dinlenmesi gerekip gerekmediğinin ölçüsünü, onun, uyuşmazlığın tarafı olarak kabul edilip edilmeyeceği, dolayısıyla tanık olup olamayacağı teşkil etmektedir.
Suçun ilk ve zorunlu mağduru Devlet olmakla beraber, sucun ihlal ettiği hak ve yararın sahibi de suçun mağdurudur. Bir başka ifadeyle mağdur muhakemenin değil, suçun pasif süjesidir ve doğrudan tarafıdır.
Hâlbuki "suçtan zarar gören" kavramı muhakeme hukukuna ait mağduru da kapsayabilecek daha geniş bir kavramdır. Bunlar suçtan etkilendikleri kabul edilen kimselerdir. Bu itibarla suçun doğrudan mağduru olan pasif süjesinin, suçtan zarar gören olduğunda kuşku yoktur. Bu itibarla kamu davasına her an müdahil olması mümkün bulunmaktadır.
Diğer taraftan, tanığa yemin verilmesinin amacı, onun tarafsız, doğru ve gerçeğe uygun beyanda bulunmasını temin etmektir. Sanıkla yakın akrabalıkları bulunan bu takım kimselerin (CMUK. Md.47), sanığın ceza mahkûmiyetine uğramaktan kurtulmasından başka bir şey düşünemeyecekleri dikkate alınarak bu kimselere tanıklıktan ve yeminden çekinme hakkı tanınmıştır.
Suçun pasif süjesi alan ve bu nedenle suçtan doğrudan zarar gören mağdurun da ceza davasına makam olarak iştirak etmemiş olsa bile, doğal olarak sanığın cezalandırılmasını sağlamak amacıyla hareket edeceğini ve istese de tarafsız tanıklık yapamayacağını kabul etmek gerekir, tarafsız olamayacağı kabul edilen bir kimseye yemin vermek ise, hâkimleri, belki de kendilerini iğfal edebilecek cazip tanıklığa zorlamak ve teşvik etmek olacağı gibi, tarafsızlık duygusunu da rencide edecektir. Şu halde sorun, şahıs itibariyle taraf olan kişilere tanık sıfatı vermek değil, CMUK. nun sadece tanıklar hakkında geçerli olan bir takım hükümlerinin, tanık silah verilmeyen bu kişiler hakkında uygulanmasının hukuka uygun olup olmayacağıdır.
Gerçekten ispat bakımından güçlük çekilen durumlarda mağdurun beyanı maddi olayın sübutu bakımından çok değerli olabilir. Örneğin mahiyeti gereği görgü tanığı bulunmayan ırza tecavüz suçlarında mağdur veya mağdurenin failin kimliği ve oluşa ilişkin beyanları oldukça önem arz etmektedir Tanığı bulunmayan diğer suçlarda da mağdurun beyanı hâkimin sonuca ulaşmasında önemli bir delil olabilir. İşte bu gibi durumlarda mağdurun tanık sıfatıyla dinlenmesi ve kendisine yemin verilmesi zarar değil, yarar sağlayacaktır Delillerin değerlendirilmesi mahkemeye ait olduğundan, mağdura yemin verilip verilmemesini ve mağdur beyanının delil olma değerini, hâkimin takdirine bırakmak, gayesi maddi gerçeğe ulaşmak olan ceza muhakemesinin bu amacına uygun düşecektir
Nitekim İtalyan ve mehaz Alman kanunları mağdur ve yakınlarına yemin verme hususunu hâkimin takdirine bırakmışlardır (Bkz. Kunter-Yenisey S 573 Dip. Not: 19).
Adalet Bakanlığınca hazırlanıp görüşe gönderilen "CMUK Tasarısı-2000 de de suçun mağduru ile şikâyetçinin yeminsiz dinlenecekleri kuralı getirilmiştir. Ancak, beyanın niteliği ve delil olma değeri itibariyle hâkime bu kimilere yemin verme yetkisi tanınmıştır. Tasarıda yemin altında dinlenildiğinde beyanın tanık beyanı hükümlerine tabi olacağı da hüküm altına alınmıştır (Md.240).
Bu açıklamalar ışığı altında dava konusu olaya dönüldüğünde: sübut delilleri yalnızca mağdur beyanından ibaret de değildir. Olayı gören tanıklar bulunduğu gibi, sanığın da mağduru ittirip tekme vurduğuna ve argo kelimeler sarf ettiğine dair ikrarı vardır. Bu nedenle mahkemece mağdur P.Çvş. D.B'nin yemin verilmeden dinlenmiş olmasında kanuna aykırılık bulunmadığından, tebliğ namede belirtilen bozma nedenini reddeden Daire kararı yerinde görülmüş, Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy