(1632 S. K. m. 87)
Dosyada mevcut delil durumuna göre; 9. Zh.Tug. 1/2 Mknz.P Bl. Kh. Bakım Ks Tırtıllı Araç Birlik Makinistliği kadrosunda atamalı olarak görevli olan sanığın, Tabur Komutanlığının 3.6.1999 tarih ve 7 no.lu günlük emri ile, Doğubeyazıt 1 nci Mknz.P.Tug Komutanlığı emrine atanan Tek.Astsb Kd.Üçvş C.T 'den mühimmat ve akaryakıt zimmet ve sorumluluğunu (asli görevi uhdesinde kalmak kaydıyla) alıp yürütmesinin istendiği, sanığın söz konusu emri 4.6.1999 tarihinde tebellüğ etmekten kaçındığı, Tb.K.Vekili Yzb.N.Ö.'nün aynı gün yapılan toplantıda bu emri sözlü olarak sanığa tebliğ ettiği, sanığın emir gereğini yerine getirmek için hiçbir faaliyet göstermediği, 9.6 1999 tarihinde Motor 2 nci Kademede yapılan toplantıda Tb.K.Vekili Yzb.N.Ö 'nün sanık ile Tek.Üçvş C.T. ye "11.6.1999 tarihinde mühimmat sayımı için Çubuk'a gideceksiniz" diye emir verdiği, 10.6 1999 tarihinde bu emri ileten Üçvş.C.T ye sanığın gelmeyeceğini söylediği, Yzb.N Ö.'nün aynı gün sanığı çağırıp Bçvş. A A "nın yanında emri tekrarlamasına rağmen sanığın "zimmeti almayacağım ve gitmeyeceğim" şeklinde cevap verdiği, mühimmat ve akaryakıt zimmetini devralmadığı, 11.6.1999 tarihinde göreve gitmediği anlaşılmakta olup bu hususta mahkeme ve Daire arasında bir ihtilaf da bulunmamaktadır.
Emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için her şeyden önce "verilen emrin" hizmete ilişkin olması zorunlu bulunmaktadır. Bu nedenle "hizmet ve hizmete ilişkin" kavramlarının tartışılmasında yarar vardır. İç Hizmet Kanununun 6. maddesinde hizmet; "Kanunlarla nizamlarda yapılması veya yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı ile veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir'' şeklinde tanımlanırken As. C.K nun 12. maddesine göre de hizmet; "Malum ve muayyen olan Askeri vazife ile bir amir tarafından emredilen Askeri vazife'' olarak tarif edilmektedir. İç Hizmet Kanununun 7. maddesine göre vazife ise; "hizmetin icab ettirdiği şeyi yapmak veya men ettiği şeyi yapmamak" biçiminde tanımlanmaktadır. Bu açıklamalar ışığında, As. C.K.nun 12.maddesindeki "malum ve muayyen olan Askeri vazife 'yi kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hususlar olarak, "bir amir tarafından emredilen vazife"yi ise, kanunlarda ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip yetkililerin takdirlerine bırakılan hususlar şeklinde anlamak gerekmektedir. Bu cümleden olarak yetkililer, takdir hakkı verilen ahvalde, ancak kanun ve nizamın müsaade ettiği nispette takdirlerini kullanabilirler.
Olayda Yzb. N.Ö. nun mühimmat ve akaryakıt zimmetini alması hususunda sanığa verdiği emrin "malum ve muayyen bir Askeri vazife kapsamında" olmadığı izahtan varestedir. Zira sanığın atandığı görev tabur ikmal astsubaylığı değil, 2.Bölük tırtıllı araç makinistliği görevidir. Buna göre sanığın söz konusu zimmeti almasında, malum ve muayyen Askeri vazifesinden kaynaklanan bir mecburiyeti yoktur.Öte yandan bu olayda, "bir amir tarafından emredilen bir vazife"nin yerine getirilmeme şartı da gerçekleşmemiştir. Bu şart için "kanun ve nizamın müsaade ettiği ölçüde yetkililerin takdiri"' kavramı gözönüne alınmalıdır. Nitekim bakım talimatı ve devamlı emirler muhtırası, L-101 Mal Yönetmeliğinin 53. 56. 57 ve 67 nci maddelerinde teknisyen olarak görevli personele başka bir görev verilemeyeceği açıkça belirlendiğine göre Yzb. N.Ü.'nün takdir yetkisini kullanırken mevzuatın bu açık hükmüne aykırı davrandığında kuşku yoktur. Bu nedenle olayda, As. C.K.nun 12 maddesi kapsamına giren "malum ve muayyen bir Askeri vazife veya bir amir tarafından emredilen Askeri vazife"den bahsetmek mümkün değildir.
Her ne kadar İç Hizmet Kanununun 14 ve İç Hizmet Yönetmeliğinin 33.maddesi ile "astın, aldığı emri kanuna ve nizama uygun bulmasa bile bu emri yapması ve ondan sonra şikayet etmesi" hüküm altına alınmış ise de, bu hükmim ceza hukuku alanında uygulama imkanı yoktur. Çünkü ceza hukukunda esas olan, ceza kanunlarının tayin ettiği suç tipine uygun fiilin mevcut olup olmadığıdır. Başka bir tabirle emrin biçimi ne olursa olsun astların uyma mecburiyeti olduğuna ilişkin idari kanun ve yönetmeliklerdeki hükümlerin As. C K nun 87. maddesi ile ilişkisi düşünülemeyeceği gibi, kanuna ve emirlere aykırı olan bir istek emir niteliğini kazanamayacağı cihetle İç Hizmet Kanunun 14 ve Yönetmeliğinin 33.maddelerinin ceza hukuku yönünden değer ifade etmesi de iddia edilemez. Nitekim, As Yrg.Drl Krl.nun 24.12.1975 gün ve 1975/72-70 E.K. sayılı ilâmında da aynı görüşe yer verilmektedir.
Müsnet suçun özellikle kasıt unsuru itibariyle de oluşmadığında kuşku yoktur. Zira mevcut mevzuat hükümlerine göre kendisine zimmet verilmeyeceğini bilen sanığın, bunun aksine olan bir emri yerine getirip getirmeme hususunda tereddüt etmesinin son derece olağan bir davranış biçimi olduğu söylenebilir. Üstelik asli görevli olan Astsb G. dururken bu zimmetin kendisine verilmek istenmesine karşı çıkması ve hakkını araması da normal bir hareket tarzıdır. Bu durum sanığın manevi alemine ve dolayısıyla suç işleme kastına doğrudan doğruya etki yapacak niteliktedir. Zira muhtıra ve yönergeye aykırı bu emri yapıp yapmama hususunda sanığın ruhi dünyasında birtakım şüphelerin oluşması normal kabul edilmelidir. Ortada en azından sanık lehine kuvvetli bir şüphe hali mevcuttur. Şüpheden sanığın yararlanması ise ceza hukukunun genel bir kuralıdır. Nitekim sanığın da bu şüphe hali içinde, mağdur olmamak için muhtıra ve yönergedeki açık düzenlemeyi de göz önüne alarak, mevzuata aykırı bu emri yapmaktan kaçındığı sübjektif ölçü ile davranmadığı ve bu nedenle suç kastı ile hareket etmediği anlaşılmaktadır.
Yukarıda izah edildiği üzere; dava konusu olayda, As. C.K. nun 12. maddesi delaletiyle aynı kanunun 87. maddesi kapsamına giren hizmete müteallik bir emir ve dolayısıyla bu maddede yazılı suç tipine uygun maddi bir eylem mevcut olmadığı gibi, sanığın olayın başlangıcından itibaren kendi görevine girmeyen bir hususta verilen bir emir dolayısıyla mağdur konuma düşmemek için çaba sarf ettiğine ve salt emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket etmediği sonucuna varıldığından müsnet suçun tüm unsurları itibariyle oluşmadığı düşüncesiyle sanığın beraatına mahkemece karar verilmesinde kanuna aykırı bir cihet görülmediğinden Askeri Savcının tüm temyiz, nedenlerinin reddiyle direnme kararının onanması gerekmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy