(1632 S. K. m. 63)
Dosya içeriği ve delillere göre; sanığın 98/9 ncu grup karışık sınıf Yd. Sb Ad. Adayı olarak askerliğine karar aldırdığı grup numarasına göre Kasım 1999 celbinde sevke tabi olduğu, tebliğ yerine geçen Kasım 1999 celbiyle ilgili duyurulara göre en geç 20.11.1999 tarihinde şubeye müracaatla şevkini sağlatması gerekirken şubeye zamanında başvurmayıp 26.9.2000 tarihinde başvurduğu, böylelikle 21.11.1999 ile 26.9.2000 tarihleri arasında şeklen bakaya durumuna düştüğü belirlenmektedir. Bu hususta Daire ile Başsavcılık arasında ihtilaf da yoktur.
Sanık sorgu ve savunmalarında özetle; Kasım 1999 celbinde şevke tabi olduğundan haberi olduğunu, ancak yüksek lisans öğrenimi yaptığını, hazırlık sınıfını geçemediği için 1999 Ekim ayında sınıfta kaldığını, kaydının silineceğini bildiğini, ancak bu hususun kendisine tebliğ edilmediğini, af yasasını beklediği için şevkini yaptırmadığını, af yasası çıktıktan sonra 20.8.2000 tarihinde yüksek lisans öğrenimine tekrar kayıt yaptırdığını beyan etmektedir.
Dosyada sanığın sevk tehirli olduğu, sevk tehirinin iptal edildiği ve bu hususun sanığa tebliğ edildiği konusunda hiçbir bilgi bulunmamaktadır.
Dosyadaki cevabi yazıya göre, sanığın Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Felsefe ve Din Bilimleri Anabilim Dalında Yüksek Lisans öğrenimine 11.9.1998 tarihinde başladığı, 14.10.1999 tarihinde kaydının silindiği, 4584 sayılı "Yüksek Öğretim Kanununun Bir Maddesinin Değiştirilmesi ile Bu Kanuna Geçici Maddeler Eklenmesine Dair Kanun"dan yararlanarak 29.9.2000 tarihinde yeniden kesin kaydını yaptırdığı ve 2003 yılında mezun olmasının beklendiği anlaşılmaktadır.
28 Haziran 2000 gün ve 4584 sayılı ve kamu oyunda öğrenci af kanunu olarak bilinen yasayla; Yükseköğretim kurumlarında, hazırlık ve ara sınıflar dahil bütün sınıflarda öv lisans ve lisans düzeyinde öğrenim yapan öğrencilerden; 12 Eylül 1980 tarihinden 1999-2000 öğretim yılı sonuna kadar, her ne sebeple olursa olsun ilişkileri kesilmiş olanlara kanunun yayım tarihinden itibaren iki ay içerisinde ilgili yükseköğretim kurumlarına başvurmaları koşuluyla öğrenimlerine devam, bunlardan, askerlik süresi gelenlere bir defaya mahsus olarak bir yıl daha tecil hakkı tanınmıştır.
Bu tespitlerden sonra dava konusu olaya döndüğümüzde; sanığın muhtemel sevk tarihi Kasım 1999'dur. Bu tarihten önce 4.11.1999 tarih ve 4459 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesiyle Askerlik Kanununa geçici 37 nci madde ile yeni bir düzenleme yapılmış, yasadan yararlanacak olanlara (6) aylık bil başvuru hakkı tanımıştır. Bu hale göre istemediği sürece 4.5.2000 tarihine kadar sanığın askere sevki imkânsız hale gelmiştir. Sanık yasadan doğan bir hak kazanmıştır. Bu durumda sanığın Kasım 1999 celbinde şevki mümkün olmadığı gibi, getirilen bu hukuka uygunluk sebebi nedeniyle Mart 2000 tarihinde de sevki mümkün değildir. Yasadan yararlanma hakkı olan yükümlünün bu hakkın kullanımı için tanınan süre zarfında yapılacak sevklere katılmadıklarından bahisle suç kastıyla hareket ettiklerini kabul etmek yasanın ruhuna ve Ceza Hukuku ilkelerine aykırı düşecektir.
Bilahare 28.6.2000 tarihinde öğrenci affı olarak bilinen 4584 sayılı kanun yürürlüğe girmiştir.
Bu kanunla iki aylık bir başvuru süresi konulmuş, mükelleflere yeni bir hak sağlanmıştır. Bu süre 28.8.2000 tarihinde biteceğine göre sanığın Temmuz 2000 tarihinde de askere sevki mümkün görülmemektedir. Esasen sanık 20.8.2000 tarihinde yasadan faydalanmak için okuluna başvurmuş, başvurusunun yasal şartları taşıması nedeniyle 29.9.2000 tarihinde de kesin kaydı yapılmıştır.
Bu durumda sanığın Temmuz 2000 celbine katılmamasının yasanın tanıdığı bir haktan kaynaklandığını, yasal mazereti nedeniyle sevke icabet edemediğini kabul etmek gerekmektedir.
Öte yandan, 4584 sayılı Yasa ile getirilen ve kamuoyunda "öğrenci affı" olarak bilinen düzenlemenin, esasen bir yıl öncesine dayandığı; TBMM tarafından 28.8.1999 tarihinde kabul edilen 4453 sayılı; "Bazı suç ve cezaların affına ilişkin kanun"un 12 nci maddesiyle Yüksek Okullardan kaydı silinen öğrencilere aynı hakların tanındığı, ancak, 23 Nisan 1999 tarihinde kadar işlenen bazı suçlar bakımından affı öngören 2 nci maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu düşüncesiyle anılan yasanın 1 Eylül 1999 tarihinde Cumhurbaşkanı tarafından "bir defa daha görüşülmek üzere" T.B.M.M.'ne iade edildiği, yasama organınca bu kez; öğrenci affını bekleyen binlerce öğrenci ve ailesinin bu belirsiz bekleme süresinde mağduriyetlerinin artması gerekçesinden hareketle, veto dışı öğrenci affının, ayrı bir düzenlemeyle 4584 sayılı Yasa ile yasalaştırıldığı da dikkate alındığında, Kasım 1999 celp döneminde şevke tabi olduğu kabul edilen sanığın, yasada öngörülen iki aylık süre içinde kayıt yaptırmak için okuluna başvurmuş olması 28.6.2000 tarihinde yürürlüğe giren yasaya göre bir yıllık tecil hakkına sahip bulunması kaydı silinerek yüksek lisans öğrenimi kesintiye uğramakla birlikte bakaya durumuna düşmeden önce öğrenci hakkından yararlanarak tecil hakkını elde etmesi ve halen öğrenimini sürdürmesi karşısında suç kastı ile hareket ettiği de söylenemeyecektir.
Benzer bir olayda Askeri Yargıtay 2 nci Dairesinin 14 2.2001 gün ve 20001/119-122 sayılı ilamı da bu doğrultudadır.
Bu itibarla, Askeri Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulü ile aksi düşünceye dayalı Daire kararının kaldırılması gerekmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy