(1632 S. K. m. 63)
Dosyada mevcut delillere göre; Yedek Subay Aday Adayı olarak askerliğine karar alınan ve 98/8 nci gruba dahil edilen sanığın, grup numarasına göre 1999 yılı Temmuz celbinde şevke tabi iken rahatsızlığı nedeniyle 1999 yılı Kasım celbine kaldığı, TRT aracılığıyla yapılan tebliğ mahiyetindeki duyurulara göre 20.11.1999 tarihine kadar Askerlik Şubesine müracaat ederek sevk belgelerini alması gerekirken gecikip 3 3.2000 tarihinde kendiliğinden Askerlik Şubesine müracaat ettiği, böylelikle 21.11.1999-3.3.2000 tarihleri arasında bakaya kaldığı, daha sonra 2000 yılı Mart celbinde askere sevk edildiği tabii olup bu konuda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasında, sanığın bakaya kalmasına neden olarak ileri sürdüğü; çalıştığı kurumda bir yıllık çalışma süresi dolmadan askere gitmek için ayrılması durumunda askerlik dönüşü tekrar ile başlamayacak olması ve bu sürenin 21.12.1999 tarihinde dolacak olmasının mazeret olarak kabul edilip edilmeyeceği konusunda uyuşmazlık doğmuştur. Daire; eylemin atılı suçu oluşturduğunu söylerken, Başsavcılık sanığın suç kastıyla hareket edip etmediğinin saptanabilmesi için savunmasında belirttiği hususların araştırılmamasının eksik soruşturma niteliğinde bulunduğu kanısındadır.
Bu çerçevede yapılan incelemede;
ASCK nun 63/1-A maddesine göre; "Bakaya" suçunun oluşabilmesi için "kabul edilebilecek bir özrün bulunmaması" şartının gerçekleşmiş olması gerekmektedir Yasada hangi hususların "kabul edilebilecek bir özrü" niteliğinde olduğu belirtilmediği gibi, As Yargıtay'ın uygulamalarında da "mazeret" in ne olduğu hususunda bir ilke kararı bulunmamaktadır. Bu hususun değerlendirilmesi her olayın özelliklerine ve sanığın konumuna göre hakimin takdirine bırakılmış bulunmaktadır.
Bu hale göre, sanığın savunmasında belirttiği hususların "kabul edilebilecek bir özür" niteliğinde olup olmadığının, bir başka ifadeyle de bu hususların sabit olması halinde sanığın suç kastıyla hareket edip etmediğinin irdelenmesi gerekmektedir.
Anayasamızın "Çalışma hakkı ve ödevi" başlıklı 49 ncu maddesinde:
"Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları korumak, çalışmayı desteklemek ve işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak için gerekli tedbirleri alır..."
Hükmü getirilmiş olmakla, çalışanların korunması, çalışmanın desteklenmesi ve işsizliğin önlenmesi için gerekli tedbirlerin alınması Devlete bir görev olarak yüklenmiş bulunmaktadır.
Günümüz ekonomik koşullarında düzenli ve devamlı bir iş sahibi olabilmenin zorlukları herkes tarafından bilinen bir gerçektir. Türkiye Garanti Bankası gibi bir kurumda iş sahibi olmuş olan sanığın, buradaki işini kaybetmemek için, çağrıldığı tarihten itibaren üç ay on günlük bir gecikmeyle askere gitmiş olmasının bu şartlar içinde değerlendirilmesi ve doğru olduğunun anlaşılması halinde, beyan edilen hususların "mazeret" olarak kabul edilmesi gerekmektedir.
Bu konudaki Askeri Yargıtay uygulamaları da genellikle aynı doğrultudadır. Örneğin, Askeri Yargıtay 2 nci Dairesinin 4.4.2001 gün ve 269-264 EK. sayılı kararında; D.M.S. Öğretmenlik sınavına girdiğini ve sınav sonuçlarını beklemek zorunda olduğunu beyan eden bir kişinin bu mazeretlerinin doğruluğunun araştırılması gerektiği, Devlet Memurluğu Sınavının, insan hayatında fevkalâde önem arzeden, bir gencin gelecekteki yaşamını etkileyen olaylardan birisi olduğu belirtilmiştir. Aynı Dairenin 28.2.2001 gün ve 194-193 EK. sayılı kararı ile 3 ncü Dairenin 22.5.20001 tarih ve 2001/418-43 sayılı kararı da aynı doğrultudadır. Askeri Yargıtay 2 nci Dairesinin 12.12.2000 gün ve 783-173 EK sayılı kararında ise, öğretmenlik ataması yapılacağı beklentisi de olan sanığın suç işleme kastı olmadığı kabul edilmektedir.
Örnek olarak gösterilen bütün bu kararlarda; sanıkların daha sonra sevk tehirine imkân sağlayan bir konuma sahip oldukları ve haklarında sevk tehir işlemi yapılacağı düşüncesiyle hareket ettikleri, hâlbuki dava konusu olayda sanığın böyle bir durumu olmadığı düşünülebilir ise de; bu kişilerin hepsinin de sevk döneminde sevk tehiri yaptırma hakkına sahip olmadıkları, dolayısıyla hukuki durumlarında hiç bir farklılık bulunmadığı kabul edilmelidir.
Kaldı ki; 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/E maddesinde, "Devlet veya kendi hesaplarına yurt içinde veya yurt dışında staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora yapanlar" hakkında MSB lığınca sevk tehir işlemi yapılabileceği belirtilmiş olup, sanığın da bankada bir yıllık çalışma süresini henüz doldurmamış olması nedeniyle bir nevi staj yaptığı dikkate alındığında, askerliğe sevkinin ertelenmesini istemeye hakkı olduğu ve MSB lığınca bu talebinin olumlu karşılanmasının da hukuken mümkün olduğu açıktır. Dolayısıyla, bilgisizliği nedeniyle böyle bir talepte bulunmamış olan ve stajyerliğinin kalmasını müteakip ilk sevk döneminde askere gitmiş olan sanığın suç işleme kastıyla hareket etmediğinin kabulü gerekmektedir.
Sonuç olarak; öncelikle, sanığın beyan ettiği mazeretlerinin doğruluğu konusunda araştırma yapılarak, çalıştığı kurumda bir yıllık çalışma sinesini doldurmadığı ve bu halde iken askere gitmesi durumunda askerliğini bitirmesini müteakip işine devam etme hakkının olmadığının anlaşılması halinde, sanığın bakayalık suresinin ki bilahare silah altına alınıp askerlik hizmetini tamamlaması da gözetilerek, suç kastıyla hareket etmediği kabul edilerek beraat kararı verilmesi gerekmekte iken, beyan edilen hususların yasal mazeret olarak kabul edilemeyeceği gerekçesiyle verilen mahkumiyet hükmü yasaya aykırı bulunmuştur. Bu sebeple, sanığın savunmalarının araştırılmaması eksik soruşturma niteliğinde görülerek, Başsavcılığın itirazının kabulü ile aksi düşünceye dayalı Daire kararının kaldırılması gerekmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy