(353 S. K. m. 120)
Daire ile Başsavcılık anısında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, iddianamenin sanığa tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken en az yedi günlük yasal süreye uyulmamış olması ile 24.11.1999 tarihli duruşma tutanağının, kısa kararın hüküm fıkrasının yer aldığı bölümde Askeri Mahkeme kuruluna dahil olanların ve Tutanak Kâtibinin ad ve soyadlarının yazılmamış olmasının hükmün usûl yönünden bozulmasını gerektirip gerektirmeyeceğidir.
Daire; bu usûle aykırılıkları bozma sebebi yaparken, Başsavcılık bu hususların bozma sebebi sayılmaması gerektiğini ileri sürmektedir.
Bu çerçevede yapılan incelemede; Kurulumuzda öncelikle iddianamenin sanığa tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken en az yedi günlük yasal süreye uyulmamış olmasının bozma nedeni sayılıp sayılmayacağı tartışılmıştır.
Askeri Mahkeme 1 Mart 1999 tarihli ve 1999/624 sayılı Keşan Asliye Ceza Mahkemesine yazdığı talimatta, iddianamenin sanığa tebliği ile tebellüğ belgesinin gönderilmesini, ilişikteki iddianame ve hazırlık ifadesi doğrultusunda sanığın sorgu ve savunmasının tespitiyle duruşmadan vareste tutulma isteminin bulunup bulunmadığının tutanağa yazılarak tutanağın ve ilgili belgelerin gönderilmesini istemiştir.
Keşan Asliye Ceza Mahkemesi 22.3.1999 tarihli talimat tutanağıyla sanığın kimliğini tespit edip, aynen "sanığa Gelibolu Askeri Mahkemesinin talimatı ve ekindeki iddianame okundu ve anlatıldı. Sanıktan CMUK. nun 135 nci maddesi gereğince yasal hakları ile duruşmadan vareste tutulup tutulmama isteği hatırlatılarak soruldu. Susma hakkını kullanmayacağım, savunmamı kendim yapacağım, müdafii istemiyorum ve mahkemenize ifade vereceğim" dedi denilerek sorgu ve savunmasını tespit etmiştir.
Konu ile ilgili değerlendirmeye girmeden önce konuya ilişkin ilgili yasa hükümlerinin, doktrindeki görüşlerin ve yargı kararlarının bilinmesinde fayda görülmüştür.
İLGİLİ YASA HÜKÜMLERİ
353 sayılı Kanunun 118 nci maddesinde; "iddianame sanığa davetiye ile birlikte verilir. İddianamenin asker kişilere usulen tebliği sırasında kendilerini savunma amacıyla bir istemleri varsa bildirmeleri gereği de hatırlatılır."
353 sayılı Yasanın 120 nci maddesinde; "İddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında en aşağı bir hafta geçmelidir. Sanık uygun görürse bu süre azaltılabilir. Bu süreye uyulmamış ise iddianamenin okunmasından önce sanık duruşmanın tehir veya talikini isteyebilir..."
Aynı Kanunun 130/3 ncü maddesinde; "120 nci maddede yazılı süreye uyulmamış ise Askeri mahkeme kıdemli askeri hakimi duruşmanın tehir veya talikini istemeye hakkı olduğunu sanığa bildirir " denilmektedir.
Bozmayı gerekli kılan kanuna mutlak aykırılık hallerini düzenleyen yine aynı Kanunun 207 nci maddesinin 3/H Fıkrası ve bendinde "Hüküm için önemli noktalarda mahkeme kararı ile savunma hakkının kısıtlanmış olması" mutlak bozma sebebi olarak gösterilmiştir.
1412 sayılı CMUK. nun 210, 221/3 ve 308/8 nci maddelerinde de aynı hükümlere yer verilmiştir.
Görüleceği üzere Yasada, iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında en az yedi günün geçmesi gerektiği, bu süre geçmemiş ise, sırf bu sebeple duruşmanın tehir veya talikini istemeye hakkı olduğu hususunun hâkim taralından sanığa hatırlatılması gerektiği, sanığın rıza göstermesi halinde, yedi gün geçmese de duruşmanın yapılabileceği esası getirilmiş, ancak bu kurala uyulmaması halinin bozma sebebi yapılıp yapılmaması konusunda özel bir hükme yer verilmemiştir.
ÖĞRETİ
Prof. Dr. Baha KANTAR "...Bir haftalık müddete riayet edilmemiş olması halinde, Başkan; duruşmanın talikini istemeye hakkı olduğunu sanığa bildirir. Fakat başkanın bu hükme riayet etmemesi, bir temyiz sebebi teşkil etmez..." diyerek, iddianamenin tebliği ile, duruşma günü arasında geçmesi gereken en az yedi günlük süreye uyulmamış olmasının bozma sebebi sayılmayacağını belirtmiştir (Baha KANTAR-Ceza Muhakemeleri Usûlü-Birinci Kitap 4. Bası. Sh:210). Muhtar ÇAĞLAYAN konu ile ilgili açıklamasında Prof. Baha KANTAR'ın görüşüne atıfta bulunmuşlar (Muhtar ÇAĞLAYAN; CMUK. Ankara 1981. Cilt;2 Sh: 332).
Prof. Dr. Faruk EREM "...Bu mehle riayet edilmemiş ise sanık (yalnız sanık veya müdafii) iddianame veya son tahkikat kararı okunmazdan evvel duruşmanın talikini isteyebilir. Sanık için bu bir "hak" olarak kabul edilmiştir. Böyle bir hakkı olduğunu Başkan sanığa bildirmek mecburiyetindedir. Sanık bu hakkını kullanmayabilir..." (Faruk EREM-Ceza Usûlü Hukuku - Ankara 1970 Sh.251) demekte, ancak, iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken süreye uyulmamasının bozma sebebi sayılıp sayılmayacağı konusunda açık bir görüş bildirmemektedir.
Sedat BAKICI ''...Çağrı Belgesinin tebliği ile duruşma günü arasında bir haftalık süre yoksa iddianamenin okunmasından önce, duruşmanın talikini isteme hakkı olduğu sanığa hatırlatılmalı, savunmasını yapacağını bildirmesi üzerine yargılamaya devam olunmalıdır. Sanığın itiraz etmemesi halinde bu hakkından örtülü olarak vazgeçtiğinin kabul edilmesi gerektiği görüşü de mevcuttur. Nispi butlan olduğu, itiraz bulunmadığı takdirde resen nazara alınmayacağı öğretide kabul edilmektedir." demektedir. (Sedat BAKICI; Ceza Yargılaması Ankara -1997 Sh. 929-930)
Prof. Dr. Erdener YURTCAN "...Burada nispi butlan hali söz konusudur. Bu tür butlan ancak, bir işlemden etkilenenlerin bunu ileri sürmeleri ve istenim aykırılığının tespitini istemeleri halinde söz konusu olur. Yoksa bir organ ya da kişi nispi butlanla sakat olan bir işlemdeki aykırılığı re'sen, kendiliğinden saptayamaz. Zaten bu özelliğinden ötürüdür ki, bu tür butlan nispi butlan olarak anılır. Ceza Yargılaması Yasasında nispi butlandan açıkça söz edilmemektedir. Ancak bunun bir örneği yasanın bu maddesinde yer almaktadır. Duruşma için bir celpname tebliğ edildiğinde, bu tebliğle duruşma günü arasında en az bir hafta süre bulunmalıdır. Bu süre gerçekleşmediğinde, sanık duruşmanın başında (iddianame ya da son soruşturmanın açılması kararının okunmasından önce) bu hususu ileri sürerek duruşmanın ertelenmesini isteyebilir. Bu, aslında bu yargılama işlemindeki nispi butlanı ileri sürmektir. Demek ki, sanık bir haftadan az olan süreleri; itiraz etmediğinde, o işlemi kabul etmiş olmaktadır. Ancak itiraz ettiğinde, işlem geçersiz sayılacak ve duruşma talik edilecektir." (Prof. E.YURTCAN- CMUK. Şerhi ve İlgili Mevzuat - Mayıs 1995, 2. Bası Cilt:2 Sh: 164) demekle iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken en az yedi günlük süreye riayet olunmaması halinin, sanığın bu konuya ilişkin itirazı (temyizi) bulunmadığı sürece bozma sebebi yapılmayacağını belirtmektedir.
Prof. Dr. Öztekin TOSUN (Suç Muhakemesi Hukuku. 2 nci Bası. Cilt 2 Sh: 127), iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında en az yedi günlük sürenin yasaklayıcı süre olduğunu açıklamakla yetinmiş, keza Prof. Dr. Nurullah KUNTER de (Ceza Muhakemesi Hukuku - 8 nci Bası Sh; 845), davetiyenin sanığa tebliği ile duruşma günü arasında en az bir haftalık sürenin geçmemiş olması halini, kanunun, duruşmaya ara verme nedeni olarak kabul ettiğini ve bu halde başkanın sanığa duruşmaya ara verilmesini isteme hakkını hatırlatmak mecburiyetinde olduğunu açıklamıştır. Ancak her iki eserde de, söz konusu usule aykırılığın bozma sebebi yapılıp yapılmayacağı konusunda özel bir açıklama bulunmamaktadır.
YARGI KARARLARI
Sorgu ve savunması istinabe mahkemesince saptanan, kendisine iddianame tebliğ edilmeyen, sadece istinabe talimatı ekindeki iddianamenin kendisine okunulması ile yetinilen ve özellikle, "kendisine iddianame tebliğ edilmeden hüküm verilmiş olmasının yasaya aykırı olduğu" hususu temyiz sebebi olarak ileri sürülen bir davada, Askeri Yargıtay Daireler Kurulu'nun 11.11.1999 tarih ve 1999/210-201 sayılı kararında, 353 sayılı Yasanın 120/1 ve 130/3 ncü maddelerine aykırılık oluşturan bu durum bozma sebebi yapılmıştır.
Askeri Yargıtay Daireler Kurulu'nun bu kararını izleyen 25.11.1999/223-215 sayılı kararında ve keza 16.12.1999 tarih ve 1999/241-229 sayılı kararlarında da sanığın istinabe mahkemesince sorgusu yapılmadan önce, iddianamenin tebliği ile durulma günü arasında geçmesi gereken yedi günlük sürenin geçmemiş olması sebebiyle sanığa tehir veya talik isteme hakkı olduğunun hâkim tarafından hatırlatılmamış olması bozma sebebi yapılmıştır.
Askeri Yargıtay 3.Dairesinin 7.5.1996/244-243, 14.1.1997/19-15 ve 2.Dairesinin 4.6.1997/404-402 tarih/sayılı kararlarının da bu yönde olduğu görülmektedir.
Buna karşılık, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 4.5.2000 tarih ve 2000/93-94, Askeri Yargıtay 3.Dairesinin 22.10.1993/509-507, 25.1.2000/47-46, 21.3.2000/160-168, 1. Dairesinin 20.3.1996/181-181 ve 8.3.2000/147-143 tarih/sayılı içtihatlarında, iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken yedi günlük sürenin geçmemiş olması nedeniyle duruşmanın tehirini veya talikini isteme hakkı olduğunun sanığa hatırlatılmamış olması keyfiyetinin, 353 Sayılı Yasanın 120/1 ve 130/3 nci maddelerine aykırılık oluşturduğu kabul edilmekle birlikle; savunmasını yeterince yaptığı anlaşılan sanığın, savunma hakkının kısıtlandığına dair bir iddiasının bulunmaması ve sanığın savunmasını yapmış olmakla bu hakkından feragat ettiğinin kabul edilmesi gerektiği gerekçeleriyle, söz konusu usûle aykırılığın bozma sebebi yapılmadığı görülmektedir.
Yargıtay 1 nci Ceza Dairesi 5.5.1993 tarih ve 1993/772-990 sayılı kararında "...İddianame ve duruşma günü usulen tebliğ olunmadan ve CMUK. nun 210. maddesinde öngörülen celpnamenin tebliği ile duruşma günü arasında en aşağı bir hafta geçmesi icap edeceğine" ilişkin emredici yasa hükmü gözetilmeden ve 10.1.1992 günü yapılan sorgusundan önce bahse konu olan süreye uyulmamış olması nedeni ile CMUK. nun 221. son fıkrasına göre sanığa "duruşmaya ara verilmesini istemeye hakkı olduğu "da bildirilmeden duruşmanın yapılması suretiyle sanığın savunma hakkının kısıtlanması, sonradan savunması yaptırılmış olduğundan, bozma nedeni yapılmamıştır." denilmek suretiyle söz konusu usule aykırılık bozma nedeni sayılmamıştır.
Yargıtay 4 ncü Ceza Dairesi 7.5.1964 tarih ve 1964/1770-1885 sayılı kararında "Davetiye tebliğinden üç gün sonra yapılan duruşmada (Sanığa duruşmanın talikini istemeye hakkı bulunduğu) bildirilmeden, aynı günde duruşmanın bitirilmesi suretiyle usûlün 210 ve 221/son maddelerine muhalefet edilmesi, bozmayı gerektirmiştir." denilerek söz konusu usûle aykırılık; duruşmanın aynı günde bitirilmiş olması sebebiyle, yani hükmün yedi günlük süre geçmeden tesis edilmiş olması nedeniyle bozma sebebi yapılmıştır (V.SAVAŞ - S. MOLLA-MAHMUTOĞLU CMUK. nun Yorumu 1995 Cilt:1 Sh:928-929)
DEĞERLENDİRME
Dava konusu olayda iddianamenin duruşmadan önce sanığa tebliğ edildiğine dair bir belge mevcut olmadığı gibi, duruşma tutanağında da bu konuda bir açıklama yer almamıştır. Duruşma tutanağından iddianamenin okunarak tebliğ edildiği anlaşılmakta olup, sanığa sorgu ve savunmasının tespitinden önce bir haftalık savunma hazırlık süresinin de hatırlatılmadığı belirlenmektedir. Keza duruşma zaptından sanığın bu süreden feragat ettiğine ya da vazgeçtiğine dair bir beyanının da olmadığı anlaşılmaktadır. Sanığın temyizinde, mücerret de olsa savunma hakkının kısıtlandığını belirttiği ve bu hususu özel temyiz nedeni yaptığı görülmektedir.
353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunun 120 nci, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunun 210 ncu maddesinde düzenlenmiş olan süre; doktrinde "koruyucu süre" diye adlandırılan sürelerdendir. Kanun burada, bir istemin yapılabileceği sürenin aşağı haddini belirtmiş olup, işlemin daha önce yapılması hukuka aykırıdır. Kanun Koyucu bu hükmü düzenlerken, müdafaa hakkının özüne ilişkin bir hüküm sevk etmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesinde de "dürüst yargılama hakkının" temel gereklerinden biri olarak, (kendisine yöneltilen isnadı detaylı olarak ve anlayabileceği bir şekilde öğrenme hakkının yanı sıra) konumuz açısından önem taşıyan, "müdafaayı hazırlamak için yeterli zaman ve imkana sahip olmak hakkı" da temel bir hak olarak düzenlenmiştir.
Gerek 353 sayılı Kanunun 120 nci, gerekse CMUK'nun 210 ncu maddelerinde, sözleşmede düzenlenen bu hak somut bir hale getirilmiştir. Bu süreye riayet edilmemesi, sanığın müdafaa hakkını esaslı suretle kısıtlayacağı için, hem 353 sayılı Kanunun 207, CMUK.nun 308 nci maddelerindeki mutlak bozma sebebi oluşur, hem de Avrupa Sözleşmesinin 6 ncı maddesi ihlal edilmiş olur.
Avrupa Konseyi tarafından hazırlanan, "sanığın yokluğundaki son soruşturmayı" düzenleyen taban kurallara göre ise, sanığın tebliğden "gerçekten" haberdar olması gerekir.
Gerçekten haberdar olmanın, kullanmadığı hakkı kullanmamanın doğuracağı sonuçlarını da bilmek olduğu kuşkusuzdur.
Bu nedenle, duruşmanın bir başka güne bırakılmasını isteme hakkı olduğunun sanığa hatırlatılmaması, diğer bir temel hak olan " haklarını öğrenme hakkı " nı ihlal etmektedir.
Sanığın müdafaası açısından sahip olduğu iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında en aşağı bir hafta geçmesi" (353 sayılı Kanunun Md.120) hakkının ihlali, bu şekilde yapılan işlemi "hukuka aykırı bir işlem haline getirir". Buna riayet etmemenin müeyyidesi butlandır.
İşlemin batıl olduğunun tespiti, sadece ilgililer tarafından istenebileceği için, burada prensip olarak, "nispi butlan" söz konusudur.
Sanık, duruşmaya ara verilmesini isteme hakkına sahip olduğu mahkemece kendisine bildirildiği halde, bu hakkını kullanmazsa mahkemece aykırılık re'sen nazara alınmaz (Kunter.-Yenisey Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku 10. Bası 1998. No.298 S. 483). Ancak, mahkeme kendisine bu hakkını hiç bildirmemişse yukarıda belirtildiği gibi "haklarını öğrenme hakkı" ihlal edilmiş olur ve müdafaa hakkının özü kısıtlanmış olduğundan 353 sayılı Kanunun 207 nci maddesinde düzenlenen mutlak temyiz ve bozma sebebi gerçekleşmiş olur.
Bahse konu bu süreden vazgeçme mümkünse de, haklarını bilmeyen kişinin bundan feragat etmesi hüküm ifade etmez. Bu nedenle sanığın duruşmadan vareste tutulmasını istemesinden sonra savunmasını kendisinin yapacağını söylemesi, "zımni bir vazgeçme" veya "feragat" olarak nitelendirilemez.
Sanığın "savunma hakkım kısıtlandı" şeklindeki özel temyizi de dikkate alındığında, sanığın savunma hakkının kısıtlandığının kabulü gerekir Bu nedenle Dairenin bozma kararı yerinde olup, aksi düşünceye dayalı itirazın reddi gerekmiştir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken diğer bir ihtilaf, 353 sayılı Kanunun 180/3 ncü maddesinde 9.10.1996 gün ve 4191 Sayılı kanunun 18 nci maddesi ile yapılan ve "...hüküm fıkrasında Askeri Mahkeme kuruluna dahil olanların ad ve soyadlarının tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerektiği..." yolundaki düzenlemeye aykırı olarak hüküm fıkrasında (kısa karar) kurula dahil olanların ad ve soyadlarının açıkça yazılmaması halinde bu hususun hükmün usulden bozulmasını gerektirir mahiyette bozma sebebi sayılıp sayılmayacağına ilişkindir.
9.11.1996 gün ve 4191 S.K.nunla 353 S.K.nun 180/3 ncü md. si hükmü, CMUK. nun 268/4.md.si metnine paralel olarak değiştirilmiş ve "Hüküm Fıkrasında; 162 nci maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin ve verilen cezanın nevi ile süresi ve miktarının, kanun yollarına başvurmanın mümkün olup olmadığına, oturumun tarihinin ve bu oturumda bulunan Askeri Mahkeme Kuruluna dahil olanların ve Askeri Savcı ile Tutanak Katibinin ad ve soyadlarının tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir" biçiminde yasalaşmış, "...oturumun tarihinin, oturumda bulunan Askeri Mahkeme Kuruluna dahil olanların ve Askeri Savcının, Tutanak Katibinin ad ve soyadlarının..." ibaresi 180 nci Maddenin üçüncü fıkrasında muhatara edilmiştir. Böylece yeni metinde, hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde ibaresine ağırlık verilerek Kurula katılanların kimliği konusunda kuşkuya imkan bırakılmaması arzulanmıştır.
Bu hükümden anlaşılacağı üzere, doğru olan kurula katılanların adlarının hüküm fıkrasına yapılmasıdır. Ancak; duruşma tutanağının baş kısmında kurulu oluşturanların adlarının açıkça yazılı olması nedeniyle bir tereddüdün bulunmadığı hallerde, sonradan da giderilmesi mümkün, olan bu eksikliğin bozma nedeni yapılmaması gerekir.
Zira Gerek mehaz alınan Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda, gerek CMUK ve gerekse 353 S.Kanununda kanuna "Mutlak Muhalefet Halleri" ile "Nispi Muhalefet Halleri" ayırımı yapılmıştır. Mutlak muhalefet halleri olarak gösterilen nedenler söz konusu olduğunda, bunların mutlaka bozma nedeni sayılması, bunlar dışında kalan nispi muhalefet nedeni olarak adlandırılan kanuna aykırılıkların ancak, hükme etkili olduklarında bozma nedeni yapılması hükme etkili olmayan hataların ise bozma nedeni yapılmaması esası benimsenmiştir. Nitekim 353 sayılı Kanunun 207 nci ve CMUK. nun 308 nci maddesinde mutlak bozma nedenleri açıkça gösterilirken 353 S.K. nun 222 nci ve CMUK. nun 320 nci maddelerinde hükme etkili yanlışların göz önünde bulundurulacağı belirtilmektedir. Bu görüş gerek Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu (20.5.1957 E.1953/5, K.1957/13). Gerekse As Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu (15.1.1969, B.1969/1, K.1969/ 2)'nun kararlarında açıkça vurgulanmış ve mutlak muhalefet nedenlerinin söz konusu olmadığı kanuna aykırılık hallerinde, ancak hükme etkili oldukları takdirde bunların bozma nedeni yapılabilecekleri içtihat edilmiştir.
Bütün bu açıklamalar kurasında; itiraza konu olan inceleme konusu olayda, hüküm fıkrasına hükme katılanların ad ve soyadları 353 S.K.nun 4191 sayılı K.la değişik 180/3.maddesi hükmüne uygun şekilde yazılmamış ise de, duruşma tutanağının başında mahkeme kuruluna katılanların kimliği veya kimlikleri açıkça yazılmış olduğundan, bu konuda bir tereddüt (Duraksama) bulunmadığı, Kanundaki düzenlemeye aykırı olduğu kabul edilen bu hususun "Hükmün özüne ve esasa etkili bir usule aykırılık" mahiyetinde olmadığı ve esasen diğer nedenle yapılan bozmadan sonra bu usule aykırılığın giderilme imkanı da bulunduğundan, yasaya aykırı olan bu hususun başlı başına bozma sebebi sayılmasının isabetli görülmediği sonuç ve kanaatine varılarak, bu konudaki yasaya aykırılığa işaretle yetinilmiştir. Askeri Yargıtay'ın konuya ilişkin istikrar bulmuş kararları bu doğrultudadır (Daireler Kurulunun 9.12.1999 gün ve 1999/237-217; 16.12.1999 gün ve 1999/245-230; 17.2.2000 gün ve 2000/59-47 sayılı kararları). (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy