(1632 S. K. m. 91)
Dosya içeriğine ve delillere güre, Derince Eğitim Merkezi Karargâh Destek Kıtaları Komutanlığı emrinde Dz. Eri olarak görevli olup, olay tarihi olan 31.8.1999 günü 20:00-24:00 saatleri arasında 5 nolu Kule nöbetçisi olan, fakat kısa bir süre önce bölgede yaşanan deprem nedeniyle kuleye çıkmaktan korkan sanığı, o gün için Nöbetçi Astsubayı olan İk.Kd Çvş H.A.' nın, kule yerine yerde nöbet tutarken görüp, nöbet yerine çıkmamasının sebebini öğrenince "Sen yirmi üç yaşında adamsın, boyundan posundan utan, tüh senin kalıbına tüküreyim" şeklinde onu tahkir edici ve küçük düşürücü sözlerle azarlayıp olay yerinden ayrıldığı, bu sözlere içerleyen sanığın, Nöbetçi Astsubayının nereye gittiğini araştırıp Astsb.Gazinosuna gittiğini öğrenmesi üzerine, silahıyla birlikte nöbet yerinden ayrılıp gazinonun önüne geldiği, burada mağduru görüp talimatlara aykırı olarak daha önce dolduruş yaptığı silahını ona doğrultup üzerine yürüdüğü, aynı anda mağdurun kendisini su deposunun arkasına yere attığı, orada bulunan muhafız erler O.A. ve M.A.' nın sanığa müdahale ederek silahın namlusunu yukarı kaldırdıkları, bu sırada silahın bir el ateş aldığı, ancak kimsenin yaralanmadığı sanığın orada bulunanlar tarafından tesirsiz hale getirildiği açıklıkla belirlenmiştir.
Olayın bu şekilde cereyan ettiğinde kuşku bulunmadığı gibi, esasen bu konuda Daire ile Mahkeme arasında da bir ihtilâf yoktur.
As. C.K. nun 91 nci maddesinde tanımlanan suçun oluşabilmesi için, astın doğrudan doğruya üst veya âmirin vücut bütünlüğüne yönelik eylemler olarak gerçekleştirilen saldırı niteliğindeki etkin eylemde bulunulması, ceza hukukunun aradığı anlamda icrai hareketlerin serdedilmesi, yani suçun maddi unsurunu teşkil eden icrai hareketlerin elverişli vasıtalarla bir eylem olarak ortaya konularak gerçekleştirilmesi, ayrıca suç kastının da bu yolda oluşması gerekmektedir.
Bu açıklamalar çerçevesinde, sübuta eren eylemin As. C.K. nun 91/2 nci maddesinde yazılı silahla âmire fiilen taarruza teşebbüs suçunu oluşturduğu anlaşılmaktadır. Esasen bu hususta Daire ile Mahkeme arasında ihtilâfta yoktur.
Tebliğnamede hükmün öncelikle sanığın askerliğe elverişlilik durumu ile cezai ehliyetinin tespitine yönelik eksik soruşturmadan bozulması istenmiş ise de;
Sanık, mahkemece CMUK nun 74 ncü maddesine uygun olarak Psikiyatri Mütehassısı Dz.Tbp.Kd.Yzb. N.Y.E. ye muayene ettirilmiş, gözlemine gerek görmen üzerine, GATA Haydarpaşa Askeri Hastanesinde, 20.12.1999 ile 14.1.2000 tarihleri arasında gözlem altında tutulmuş, Sağlık Kurulunun 14.1.2000 gün ve 205 sayılı raporu ile "psikiyatrik yönden sağlam" teşhisi ile suç tarihinde ve halen askerliğe elverişlidir. Müsnet suçundan dolayı TCK nın 46 ve 47 nci maddelerinden yararlanması uygun değildir" kararı alınmıştır. Sanığın temyiz dilekçesine eklediği Gölcük Deniz Hastanesi Sağlık Kurulunun 20 4.2000 gün ve 349 sayılı raporu ile antisosyal kişilikle anksiyete bozulduğu teşhisi ile C/16 bir ay hava değişimi kararı verildiği anlaşılmaktadır. Sanık hakkında verilen ilk sağlık kurulu kararı ve adli rapor dosya münderecatına ve gözlem sonrasına dayalı olarak eğitim hastanesinden verilmiştir. İkinci saflık kurulu raporundaki antisosyal kişilikle anksiyete bozukluğu" TSK Personelinin Sağlık Muayeneleri iyesine göre bir akıl hastalığı ve akıl zayıflığı mahiyetinde bulunmadığı gibi, bu tanı olay tarihinden yaklaşık 8 ay gibi uzun sayılabilecek bir süre sonra konulmuştur. Dolayısıyla son rapor, ilk raporu sarsacak ve sanığın askerlik ve cezai ehliyet durumunu etkileyecek nitelikte görülmemiştir. Bu nedenle Başsavcılığın, noksan soruşturma bulunduğuna ilişkin görüşüne iştirak edilmemiştir.
Mahkemece tesis edilen mahkûmiyet hükmünde usul, sübut, tavsif yönlerinden kanuna aykırılık bulunmadığından, sanığın hu konulara yönelik tüm temyiz, nedenlerinin reddi cihetine gidilmiştir.
Ancak Askeri mahkemece; eylemin, As. C.K. nın 91/2 nci maddesindeki "az vahim hal" olarak değerlendirmemiş olmasında isabet görülmemiştir.
Bu konuda sağlıklı bir sonuca ulaşılabilmek için öncelikle az vahim hal in hukuki anlamı üzerinde durmakta yarar vardır.
Askeri Ceza Kanununun, bazı suçlar için, az vahim hal kabul etmesine ve bu durumda daha az ceza tertip etmiş olmasına rağmen, bu devimin bir tanımını yapmadığı gibi, hangi durumların varlığında kanunun bu haline ilişkin cezanın uygulanacağı hususunda hâkime bir direktif de vermemiştir.
Ancak kanunun "az vahim hal"e işaret ettiği hallerde de suç unsurları aynı olduğuna göre, bu halin, tamamen şahsa bağlı olan "takdiri hafif sebebi olmadığı açık ve seçiktir.
Şu halde, zaman ve mekâna, eylemin izleniş tarzına ve gayesine yahut suçtan doğan neticenin ağırlığına veya hafifliğine yöre "az vahim hal" in uygulanıp uygulanmayacağını hâkim takdir edecektir. Diğer bir ifade ile, kanunda uygulama koşulları gösterilmemiş bulunan az vahim hal in uygulanması hakimin genel takdir haklarına ilişkin bir cihettir. Bu nedenledir ki, bütün takdir haklarının kontrolünde olduğu gibi, bunun da kontrolü ancak, takdirin objektif kıstaslara dayanıp dayanmadığı makul ve mantıki olup olmadığına, takdirde herhangi bir zaafa düşülüp düşülmediğine ilişkin olabilecektir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 29.4.1977 gün ve 44-37, 28.9.1089 gün ve 174-197, 12.3.1998 gün ve 45-41, 1.7.1999 gün ve 170-152 ve 23.3.2000 gün ve 71-68 esas ve karar sayılı içtihatları bu yöndedir).
Bu açıklamalara göre, dava konusu olaya bakacak olursak, Mahkemece sübut bulan âmire silahla taarruza teşebbüs suçu nedeniyle sanık hakkında ceza belirlenirken, her ne kadar kimse yaralanmamış ise de, silahım atışa hazır hale getirip mağdura doğrultan sanığın, hem mağdurun hem de çevrede bulunan diğer kişilerin hayatlarını tehlikeye düşürmüş olması karşısında eylemi az vahim hal cümlesi kapsamında değerlendirilmemiş şeklindeki gerekçe ile az vahim hal fıkrası ile uygulama yapılmamış ise de, Daire ilamında isabetle belirtildiği üzere, sanığın silahını atışa hazır hale getirip mağdura tevcih etmesi As. C.K. nun 91/2 nci maddesindeki suçun maddi unsurunu oluşturmaktadır. Silahın ateş almasının doğrudan doğruya sanığın iradi olarak tetiği çekmesinden ileri geldiği kesin olarak onaya konulamamış, bu nedenle şüphe sanık lehine yorumlanarak mağdurun yanında bulunan iki erin sanığa müdahalesi üzerine silahın ateş aldığı kabul edilmiştir. Dolayısıyla yeterli mesafede olmasına rağmen sanığın tüfeğim mağdura doğrulttuğunda ateş etmemiş olması, müdahale anında sebebi belli olmayacak şekilde silahın patlamış olması, müdahaleye sanığın direnme göstermemesi karşısında, silahın ateşlenmesi mağdur ve diğer kişilerde tehlike hali yaratmış olmakla beraber, merminin mağdura veya üçüncü kişilere isabet etmemiş olması göz önünde tutulduğunda, sanığın eyleminin "az vahim hal" içinde değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Esasen hüküm gerekçesinde, bir taraftan silahın ateş almasının iradi olmadığı kabul edilirken diğer taraftan eylemin "vahim hal" olarak değerlendirilmesi de bir çelişki oluşturmaktadır. Bu itibarla "vahim hal" den uygulama yapılması kanuna aykırı görülmüş, sanık ve Askeri savcının temyizlerine atfen ve re'sen mahkumiyet hükmünün belirtilen nedenlerle bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy