(1632 S. K. m. 65)
Dosyada mevcut delillerden, Elazığ Karakocan İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde görev yaptığı sırada, Elazığ Valiliğinin onayı ile Ancak İlçe Jandarma Asayiş Komando Komutanlığı emrine il içi ataması yapılan sanığın, atama emri gereği 31.1.2000 tarihinde ilişiğinin kesilip mehil iznine başladığı, tanınması zorunlu olan 15 günlük mehil ve bir günlük yol süresi nazara alındığında 17.2.2000 tarihinde yeni birliğine katılması gerekirken, 2.3.2000 tarihinde kendiliğinden birliğine katıldığı anlaşılmaktadır.
Olayın bu şekilde cereyan ettiğinde kuşku bulunmadığı gibi, bu konuda, Daire, Başsavcılık ve Mahkeme arasında bir uyuşmazlık da yoktur.
Mahkeme, sanığın eylemini "firar" suçu olarak niteleyip mahkûmiyete karar vermiş iken, Başsavcılık, sanığın eyleminin 'izin tecavüzü'1, suçunu oluşturacağı görüşünü ileri sürmüş, Daire ise, eylemin ASCK nun 65 nci maddesinde ifadesini bulan atandığı vazife ve memuriyete gitmeme suçunu oluşturduğu sonucuna vararak mahkûmiyet hükmünü bozmuştur.
Dava konusu olayda; sanık eski birliğinden, mehil izni adı altında da olsa Komutanın bilgisi ve iradesi dahilinde ayrılmıştır. Bu nedenle kıt'asından veya vazifesinin gerektirdiği mahalden izinsiz olarak ayrılması söz konusu değildir Bu itibarla sanığın eylemi tipiklik yönünden firar suçunu oluşturmaz.
ASCK nun 65 nci maddesi tayin olduğu vazife ve memuriyete gitmeyenlerin cezalandırılacağını düzenlemiştir. Ancak bu maddede eylemin faili olarak "Subaylar, Askeri Memurlar ve Astsubaylar" sayılmış, uzman jandarmalar sayılmamıştır. Bu nedenle, ASCK nun 65 nci maddesinde değişiklik yapılarak bu maddedeki suçu işleyebilecekler arasına uzman jandarmalar dahil edilmeden, uzman jandarmalar hakkında ASCK nun 65 nci maddesinin uygulanması mümkün değildir.
Uzman Jandarmaların statüleri, hizmet şartları, idari, özlük ve al hakları yönlerinden kendi kanunları veya diğer idari nitelikteki kanunlarda düzenlendiği üzere, subayların ve astsubayların statülerine benzer olması veya bazen aynı hükümlere tabi olmaları Ceza Hukuku açısından da aynı statüde değerlendirilmeleri sonucunu doğurmaz. Statüleri subaylara ve astsubaylara benziyor diye, uzman jandarmalar ASCK nun 65 nci maddesinde sayılmadıkları halde, bu suçu işleyebileceklerinin kıyas yolu ile kabul edilmesi maddi ceza hukukunun temel ilkelerinden olan kıyas yasağı ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Ayrıca, böyle bir kabul tarzı TCK nun 1 nci maddesine de aykırıdır Şu halde, eski birliğinden 15 günlük mehil izni ile ayrılan sanığın, atandığı yeni birliğine zamanında katılmaması halinde ASCK nun 65 nci maddesinde yazılı suç oluşmayacaktır. Sanığın, birliğinden izinli olarak ayrıldığı, fakat bu süreye eklenmesi gereken yol süresinin sona erdiği tarihte atandığı yeni birliğine katılmadığı dikkate alındığında Başsavcılık tebliğnamesinde belirtildiği üzere, eylemin tipiklik açısından izin tecavüzü suçunu oluşturacağı sonucuna varılması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, mahkemece sanığın eyleminin firar suçunu oluşturduğuna dair kabulü kanuna aykırı olduğu gibi, Dairece de suç vasfının ASCK nun 65 nci maddesinde belirtilen suçu oluşturduğu belirtilerek suç vasfından tesis edilen bozma kararı yerinde görülmediğinden Askeri Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulü ile sanığın temyizine atfen ve re'sen suç vasfındaki yanılgıdan mahkûmiyet hükmünün bozulması gerekmiştir.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy