(1632 S. K. m. 132)
Daire ile Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu sanığa müsnet suçun vasfının tayini ve bu vasfa bağlı olarak da davaya Askeri Mahkemede tek hâkimle mi yoksa heyet halinde mi bakılacağına ilişkindir.
Dosya kapsamına göre; Eskişehir 600 Yataklı Hava Hastanesinde sivil memur (hademe) olarak görevli olan sanığın, kendisiyle aynı hastanede sivil memur (hademe) olarak görevli mağdur N.S.'nin soyunma dolabındaki çantasından, mağdura ait ve hastanede daha ünce meydana gelmiş olan hırsızlık olayları nedeniyle idare tarafından verilen talimat gereği mağdur tarafından seri numarası önceden tespit edilmiş olan 5.000.000-TL lik banknotu onun rızası bulunmaksızın faydalanmak kastıyla aldığı, mağdur tarafından durumun fark edilerek idareye bildirilmesi üzerine personel üzerinde ve dolaplarda arama yapıldığı arama esnasında sanığın cebinden 5.000.000-TL çıkararak bu parayı kendisine eşinin verdiğini söylediği, ancak seri numarası incelendiğinde bu paranın çalınmadan önce mağdur tarafından tespit edilmiş olan para olduğunun belirlendiği, mağdurun beyanı ve tanıklar E.Ş., A.K. M.U. ile E.B. nin yeminli anlatımları itibariyle maddi vakıa olarak sabittir.
Sanığın sabit olan eyleminin hangi suça vücut vereceği hususu, suç tarihinde yürürlükte bulunan mevzuata ve bu mevzuata göre şekillenmiş yerleşik uygulamaya göre değerlendirildiğinde;
As C.K. nun 3 ncü maddesinin suç tarihindeki lafzına göre Askeri şahıslar; "(Mareşal (Büyük Amiral)'den Asteğmen' e kadar Subaylar ile Kıdemli Başçavuştan ere kadar erat ve bilumum askeri memurlar, askeri adli hâkimler ve müstahdemler ve askeri talebedir". Müstahdemler bugünkü statüleri ile sivil personel yani memurlardır.
Suç tarihindeki haliyle As. C.K. nun 132 nci maddesi; "Bir mafevkin, bir arkadaşının, bir madunun veya misafir verildiği bir hane sahibinin veya mensuplarından birinin bir şeyini çalan beş seneye kadar hapsolunur" hükmünü âmirdir.
Askeri Ceza Kanununun tüm Askeri yanışlar hakkında ve dolayısıyla Askeri şahıs kavramına dahil olan sivil memurlar hakkında da uygulanacağı izahtan varestedir. Mahkemece suç vasfının hırsızlık olarak tayinine ilişkin olarak gerek ilk hükümde, gerek direnme hükmünde gerekçe olarak gösterilen İç Hizmet Kanununun 115/b maddesi, sivil personelin emrinde çalıştıkları Askeri âmirlere karşı ast durumunda oldukları, aynı kanunun 14 ncü maddesinin ast'a tahmil ettiği vazifeleri aynen yapmaya mecbur bulundukları, hilafına hareket edenlerin askerlerin tabi oldukları cezai müeyyidelere tabi tutulacakları hususlarını düzenleyen, başka bir anlatımla sivil personelin As. C.K.nunda yazılı üst'e âmire fiilen taarruz, hakaret, saygısızlık, emre itaatsizlikte ısrar suçlarını kimlere karşı isleyebileceklerini belirleyen bir hüküm ihtiva etmekledir. Bu maddeye göre sivil personel ancak Askeri âmirlerine karşı ast durumundadırlar ve ancak Askeri amirlerine karşı yukarıda zikrolunan suçlan işleyebilirler. Askeri âmirleri dışındaki Askeri şahıslarla aralarında astlık-üstlük ilişkisi söz konusu olamaz. Üst'e ve amire karşı işlenen suçlar açısından sivil personelin kimlere karşı bu suçları işleyebilecekleri hususunda bir sınırlandırma getiren bu hükmü, sivil personelin ancak âmirlerine karşı ast'a tahmil edilen vazifelerle ilgili olarak işledikleri suçlarda As. C.K. nuna tabi olacakları, As. C.K. nunda düzenlenmiş diğer suçları işleyemeyecekleri şeklinde yorumlamak mümkün değildir. Aksi takdirde, yorum yoluyla hükmün amacı aşılmış olacaktır.
Anlatımlar nazarında, sivil memurların As. C.K. nun 132 nci maddesinde bir arada düzenlenmiş olan üstünün ve astının bir şeyini çalmak suçunu işleyemeyecekleri acık ise de, yine aynı madde içerisinde düzenlenmiş olan arkadaşının bir şeyini çalmak suçunu işlemelerine ve bu madde gereğince cezalandırılmalarına engel bir hüküm mevcut değildir.
Sabit olan vakada sanık ile mağdur aynı Askeri kurumda çalışan, aynı statüde, aralarında arkadaşlık bağı bulunan (As. C.K.nun 132 nci maddesinde zikredilen arkadaş tabiri ile Askeri Yargıtay Genel Kurulu'nun 1.8.1952 tarih ve 1952/865-1368 Esas-Karar sayılı ilâmında da belirtildiği üzere "aynı birlik dahilinde veya aynı mahal ve çatı ulunda bulunan ve aralarında askerlik camiasının icap ettirdiği karşılıklı emniyet ve itimata müstenit münasebetler bulunan aynı hukuki statüye sahip Askeri şahıslar" kastedilmekledir.) iki sivil memurdur.
Sanık, mağdurun parasını rızası bulunmaksızın faydalanmak kastıyla bulunduğu yerden almak şeklinde sübut bulan eylemi ile As. C.K. nun 132 nci maddesinde düzenlenmiş olan arkadaşının parasını çalmak suçunu işlemiştir.
Bu nedenle, suç ve hüküm tarihi itibariyle yürürlükte bulunan mevzuata göre, mahkemece sanığın eyleminin hırsızlık suçunu oluşturduğunun kabulünde yasal isabet bulunmamaktadır.
Ancak, 26.3.2000 gün ve 24001 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak, yürürlüğe ilişkin 39 ncu maddesi gereği 26.5.2000 tarihinde yürürlüğe giren 4551 Sayılı "Askeri Ceza Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 1 nci maddesi ile As. C.K.nun 3 ncü maddesinde değişiklik yapılarak, Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan Devlet Memurlarının asker kişi sıfatlarının 4.1.1961 tarihli ve 211 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 115 nci maddesinde belirtilen yükümlülükleri ile sınırlı olduğu kabul edilmiştir. Aynı Kanunun 28 nci maddesi ile, As. C.K.nun 132 nci maddesi başlığı ile birlikte değiştirilerek, madde "Bir üstünün, arkadaşının veya astının bir şeyini çalan asker kişiler, altı aydan beş seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
Bu değişikliklerle sivil memurların As. C.K.nun uygulanması anlamında asker kişi sıfatları sınırlandırıldığından ve As. C.K. nun 132 nci maddesinde suçun failinin ancak asker kişi olabileceği öngörüldüğünden, 4551 Sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 26.5.2000 tarihinden itibaren sivil memurlar. İç Hizmet Kanununun 115 nci maddesi kapsamında yer almayan hırsızlık eylemlerinden dolayı TCK. nun bu suça ilişkin hükümleri gereği cezalandırılabileceklerdir. Dolayısıyla, kanunun bugünkü hali esas alındığında, sabit olan eyleminden dolayı sanık T.C.K. nun 491 nci maddesi gereğince cezalandırılacaktır. O halde, değinen yasal durumun sanığın lehine mi yoksa aleyhine mi olduğunun tespiti gerekmektedir.
T.C.K. nun 2/2 maddesinde, bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan nesir olunan kanun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehine olan kanunun tatbik ve infaz olunacağı öngörülmüştür. As. C.K. nun 132 nci maddesi ile T.C.K. nun 491 nci maddesi 1 nci fıkrası karşılaştırıldığında; As. C.K. nun 132 nci maddesinde esas olan temel cezanın alt sınırı 7 gün, üst sınırı 5 yıl hapis cezasıdır. T.C.K. nun 491/1 nci maddesinde öngörülen temel ceza ise 6 ay ila 3 yıl arası hapis cezasıdır. As. C.K. nun 132 nci maddesi alt sınır, T.C.K. nun 491/1 nci maddesi üst sınır yönünden sanığın lehinedir. Ayrıca hırsızlık suçundan T.C.K. nun 491 nci maddesi mucibince yapılacak uygulamada T.C.K. nun 522 ve 523 ncü maddesindeki indirimlerin tatbiki de mümkündür. As. C.K. nun 132 nci maddesi uyarınca tayin olunan cezaların ertelenmesi yasal olarak imkansız olmasına rağmen. T.C.K. nun 491/1 nci maddesi uyarınca tayin olunan cezanın ertelenebilme imkânı bulunmaktadır.
Bu farklılıklar karcısında hangi hükmün tatbikinin lehe olacağı hususunda bir ilke kararı ortaya koymak imkânsız hale yelmektedir. Konuya ilişkin olarak doktrinde; "...lehde olan kanunu tayin hususunda yargıç, evvelki ve sonraki kanunu ayrı ayrı ve her biri lehde ve aleyhteki hükümleri ile kül halinde ele alacaktır... onları mücerret olarak ele almamalı... mücerret bir mukayesede lehte gözüken bir kanun, müşahhas bir hadiseye uygulanmasında aleyhte netice verebilir... ceza ehliyetine, suç unsurlarına, kanuni lütuflara (adli tevbih, tecil, vs.) zamanaşımına. içtimaa, tekerrüre, takıp şartlarına (takibi şikayete bayii olmak veya olmamak gibi), eczaya müessir sebeplerle, cezai neticelere ait hükümlere de bakmak lazımdır
suçun takip şartlarını kolaylaştıran kanun aleyhtedir. Mesela evvelki kanuna göre takibi şikayete bağlı bir suç sonraki kanunda re'sen takibi müstelzim suç sayılmış ise, sonraki kanun makable şamil olamaz... cezaların azami hadleri müsavi, asgari hadleri müsavi değilse asgari haddi aşağı olan ceza hafiftir. Eğer azami hadlerin her ikisi de farklı ise ne şekilde hareket olunacağı doktrinde ihtilaflıdır. Zannımıza göre bu gibi hallerde yargıç her iki kanunu göre ayrı ayrı müşahhas olarak cezayı tayin etmeli ve neticede elde edeceği iki cezadan hafif hangisi ise o kanunu suçlunun lehine saymalıdır (Faruk EREM, Türk Ceza Hukuku, Cilt 1. 7 nci Baskı, Sh. 83-106)" şeklinde görüşe yer verilmiştir. Uygulamada da bu görüş kabul görmüştür. Örneğin; Yargıtay İçtihattan Birleştirme Kurulunun 23.2.1938 gün, 29/9 sayılı kararında "Fiilin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanun hükümleri birbirinden farklı ise hükümleri maznunun daha lehine olan kanunim tatbiki lazım geleceğini gösteren Ceza Kanununun 2 nci maddesinin ihtiva ettiği kat'i esaslar nazara alınarak, metni maddede yazılı fiilin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanunun hükümleri cümlesindeki kanun kelimeleri bütün şümul ve vüs' ati manasıyla hüküm ifade edip yeni ve eski kanun hükümlerinin birbiriyle karıştırılmaması lazım geldiğine ve tatbikat sahasında her iki kanunun mukayesesi yeni kanundan evvel işlenen suçlar hakkında evvela mer' iyetten kaldırılmış olan kanuna nazaran tatbiki icap edecek, ceza tayin ve ondan sonra o fiilin yeni kanunda gösterilen cezası da hesap olunmak suretiyle hasıl olacak neticeye göre hangisi lehte ise onun tatbiki şekliyle mümkündür." denilmiştir. Yargıtay 10 ncu Ceza Dairesi'nin 22.10.1992 gün ve 10823/10609 sayılı karan da bu yöndedir.
Bu açıklamalar ışığında, mahkemece her iki maddeye göre ayrı ayrı somut olarak ceza tayin edilmeli ve neticede hangi maddenin tatbiki neticesinde daha hafif bir cezaya ulaşılırsa o maddeden hüküm kurulmalıdır. Temyize konu hükme dönüldüğünde; mahkemece sanık hakkında temel ceza T.C.K. nun 491/1 nci maddesinde öngörülen alt sınırdan tayin edilmiş, çalmış olduğu paranın miktarı pek hafif olarak değerlendirilerek T.C.K. nun 522 nci maddesi gereğince cezasından indirim yapılmış, ayrıca takdiri indirim uygulanmış ve tayin olunan sonuç ceza ertelenmiştir.
Erteleme müessesesi sanıklara, deneme süresi içerisinde işledikleri bir suçtan dolayı, daha önce verilip tecil edilmiş ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkûm olmamak şartıyla, haklarında verilen mahkûmiyet hükmünün infazından ve diğer tüm sonuçlarından kurtulma imkânı sağlamaktadır. Hükmün infaz edilmemesi ve mahkûmiyet hükmünün tüm sonuçlarıyla ortadan kalkması (vaki olmamış sayılması) tamamen sanığın iradesine bağlı kalmaktadır. Bu itibarla, ertelenmiş bir cezanın, miktarı ne olursa olsun ertelenmesi mümkün olmayan veya takdiren ertelenmeyen bir cezadan her halükârda lehe olduğu kabul edilmelidir.
Anlatımlar nazarında, hüküm tarihi itibariyle yasaya aykırı olmakla birlikle, eski ve yeni yasal düzenlemeler çerçevesinde sonuç itibariyle sanık lehine ve dolayısıyla yasaya uygun bulunan direnme hükmünün onanması gerekmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy