(765 S. K. m. 209)
Dosyada mevcut delil durumuna göre;
Siirt/Eruh 3 ncü Komd. Tug. 2 nci Komd.Tb. K.lığının Siirt'te konuşlu bulunan Tabur İrtibat Astsubaylığında Tabur İrtibat Astsubayı olarak görevli bulunan sanığın, İrtibat Astsubaylığında görev yapan askerleri sık sık dövdüğü ve ağır şekilde küfrettiği, bu durumdan dolayı birlikte görevli askerlerin sanıktan oldukça çekindikleri, 1999 yılı Mart ayı içerisinde sanığın P.Er E.Ö., P.Er MJB. ve P.Er Ö.Ç. ile ayrı ayrı görüşerek, aralarında para toplayıp kendisine bir cep telefonu almalarını istediği, cep telefonunu almaları halinde rahat askerlik yapacaklarını, kendileri ile uğraşmayacağını, bu durumdan başkalarının haberinin olması halinde kendilerini döveceğini, mahvedeceğini belirttiği, sanığın askerlere karşı tutumunu bilen mağdurların, sanığın daha önceki hareket tarzı ve cep telefonu isterken sarf ettiği sözler nedeniyle manevî cebir altında kalarak 58.000.000 TL. karşılığında bir cep telefonu satın alıp sanığa verdikleri, ancak sanığın kendisine alman cep telefonunu beğenmeyerek bu telefonu bir üst modeliyle değiştirmek istediği ve bu isteğini de askerlere ilettiği, askerlerin cep telefonunu aldığı yerde istediği telefon bulunmadığından sanığın 40.000.000 TL. fark vererek başka bir dükkandan telefonunu değiştirdiği, bu arada P.Er Ö.Ç.'nin Eruh'ta göreve başlamış olduğu, sanığın P.Er İ.D.'yi yanına çağırıp diğer iki askerle birlikte aralarında para toplayarak 45.000.000 TL. getirmelerini istediği, diğer askerlere söylediği gibi, parayı getirdikleri takdirde rahat edeceklerini, kendileriyle uğraşmayacağını, dayak yemeyeceklerini söylediği, bunun üzerine İ., E.ve M.' nin aralarında 15'şer milyon TL. toplayarak sanığa 45.000.000 TL. verdikleri, daha sonra sanığın İ.'yi yanına çağırıp İş Bankasına yatırılacak 16.500.000 TL. borcu bulunduğunu söyleyerek bu borcu aralarında para toplayarak yatırmalarını istediği, bunun üzerine E., M. ve İ.'nin aralarında 16.500.000 TL. topladıkları ve İ.'nin 20.05.1999 tarihinde parayı bankaya yatırdığı, sanığın kaçamaklı anlatımları, mağdurların ve tanıkların birbirleriyle uygunluk arz eden beyanları ve tüm dosya kapsamı itibariyle maddî vakıa olarak sübuta ermiş bulunmaktadır.
Maddi vakıanın bu şekilde sübuta erdiğinde Daire ile Mahkeme arasında da bir ihtilaf bulunmamaktadır.
Ancak, Daire sübuta eren eylemi, "icbar edilme" unsurunun yokluğu nedeniyle cebri irtikap suçunun oluşmayıp, As. C.K.nun 115 nci maddesindeki memuriyet nüfuzunu suiistimal suçu olarak kabul ederek hükmü bozarken, Mahkeme, müteselsilen cebri irtikap suçunun tüm unsurları bakımından oluştuğundan bahisle eski hükmünde direnmiştir.
Cebri İrtikap; memurun memurluk sıfatını veya görevini kötüye kullanarak bir kimseyi kendisine veya başkasına haksız olarak para vermeye veya sair menfaatler temin veya vaadine zorlamasıdır.
TCK. nun 209 ncu maddesindeki cebri irtikap suçunun unsurları;
a) Sanığın memur olması,
b) Memurluk sıfat veya görevinin kötüye kullanılması,
c) Mağdurun çıkar sağlaması veya vaadine icbar edilmesi,
d) Sağlanan çıkarın haksız olması, şeklinde sıralanabilir.
Maddede yer alan cebir, manevi cebirdir. Manevi icbarın belirli bir şiddete ulaşması, ciddi olması, mağdurun baskının etkisinden kolaylıkla kurtulma olanağının bulunmaması gereklidir. Sanığın istediklerinin yasa dışı olduğu mağdur tarafından bilinmekte, ancak zorlama nedeniyle faile çıkar sağlamaktadır. İrtikap suçlarında mahkemenin tespit edeceği husus sanıktan sadır olan icbar sözlerinin objektif olarak, yani normal bir insana söylendiği zaman icbar edici nitelik ve derecede olup olmadığıdır. (Öğreti-Uygulama-Mevzuat eşliğinde Zimmet-İrtikap-Rüşvet ve Başlıca memur suçları İsmail MALKOÇ-Mahmut GÜLER 1993 Basımı Sayfa 135,136,137,138,139 Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.04.1983 gün ve 113-197, 6.11.1989 gün ve 265-335 sayılı kararlan). (Açıklamalı Zimmet-İrtikap-Rüşvet Suçları Sedat BAKICI, Ankara 1988 Sayfa 183-187).
Bu açıklamaların ışığı altında, mevzu olaya dönecek olursak; tüm dosya münderecatına göre, mağdurlar daha önce bu olayla ilgili olmaksızın, gerek kendilerine gerek diğer erlere karşı fena muamelede bulunan sanıktan korkmaktadırlar. Sanığın haksız çıkar sağlamak için mağdurlara, cep telefonu almaları halinde rahat askerlik yapacaklarını, kendileri ile uğraşmayacağını, bu durumdan başkalarının haberi olması halinde kendilerini döveceğini ve mahvedeceğini belirttiği, anlaşılmaktadır. Bu sözlerin objektif olarak, yani normal bir askere söylenmesi halinde icbar edici nitelik taşıdığını kabul etmek gerekir. Zira sanık mağdurların amiridir ve onlar hakkında işlem yapabilecek durumdadır. Sanığın, gerek işgal ettiği makam, gerek rütbesi itibariyle mağdurlar üzerinde bir otoriteye sahip olması ve kendisine menfaat sağlanmaması durumunda bu yetkisini mağdurlar aleyhine kullanacağını söylemiş olduğu sözlerle hissettirmiş olması karşısında, bu sözlerin mağdurlar üzerinde ciddi bir baskı yarattığını kabul etmek gerekir. Her ne kadar daire kararında mağdurların sanığı şikayet edebilecekleri belirtilerek icbar unsurunun gerçekleşmediği görüşüne yer verilmiş ise de, şikayet veya ihbar olmaksızın kanuni takibat yapılamayacağı gerçeği karşısında bu değerlendirmeye iştirak edilmemiştir.
Bu hale göre, sanık müdafiinin suç vasfına ilişkin temyiz itirazının reddi gerekmiştir.
Sanık hakkında TCK. nun 209/1, 80, 219/1, 219/3, 59/2 ve 219/Son maddeleri gereğince tayin olunan cezada usul, sübut, tavsif, takdir ve uygulama yönlerinden kanuna aykırılık yok ise de; fer'i ceza olarak As. C.K.nun 30/A-2 nci maddesi gereğince sanığın ordudan tardına hükmolunmuştur. 26.5.2000 tarihinde yürürlüğe giren Askerî Ceza Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında 22.3.2000 gün ve 4551 sayılı Yasa ile, yasa değişikliğinden önceki 30 ncu maddede düzenlemiş olan tard cezası kaldırılmış, bunun yerine TSK. den çıkarma cezası getirilmiştir. Tard cezasının sonuçlarını gösteren eski yasanın 31. maddesi ile, TSK. den çıkarma cezasının sonuçlarını gösteren aynı maddenin zikredilen yasa ile değişik hali incelendiğinde, tard cezasının TSK. nden çıkarma cezasından daha ağır neticeler doğurduğu, dolayısıyla fer'i ceza yönünden yeni yasanın daha lehe olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla, TCK. nun 2/2 nci maddesi gereğince sanık hakkında yeni kanunda yer alan TSK.nden çıkarma cezasının tatbiki gerekeceğinden, hükmün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
Ancak, bu aykırılık yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, tard cezasının, sanığın lehine olan "Türk Silahlı Kuvvetlerinden Çıkarma" cezası olarak düzeltilmesine" ve hükmün bu şekilde düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy