(353 S. K. m. 136)
Dava dosyasının incelenmesinden anlaşılacağı üzere, Daire ile Askeri Mahkeme arasındaki anlaşmazlık, görevsizlik karan verebilmek için sanığın aranmasına, duruşmaya çağrılmasına ve bu şekilde "bulunmaması" halinin tespitine gerek bulunup bulunmadığıdır.
Yapılan incelemede; Terhisli sanık O.S.'nin sorgusunun tespiti için adresinden celbi için yazılan yazıya cevap verilmediği gibi belirlenen tarihte de sanığın duruşmaya gelmediği, bu husus duruşma tutanağına geçirilip başka bir araştırma yapılmaksızın ve bu sanığın sorgusu saptanmadan her iki sanık hakkında suç vasfına bağlı olarak görevsizlik kararı verildiği, bu hükmün Askeri Yargıtay 2 nci Dairesince; 353 sayılı Kanunun 136/Son maddesine aykırılıktan bozularak dava dosyasının hüküm mahkemesine gönderilmesi üzerine Kıdemli Hakimlikçe yapılan tensiple, duruşmada hazır bulunması için sanık O.'nun adresine tebligat çıkarılırken, başka yerde bulunan sanık K.A.'nın bozmaya karşı diyeceğinin tespiti amacıyla da bulunduğu yer mahkemesine talimat yazıldığı, belirlenen günde duruşmaya gelen sanık O.'nun bozmaya karşı diyeceği tespit edilmekle beraber, sanık K. hakkında yazılan talimata cevap verilmemiş olmasına rağmen. Dairenin usule ilişkin bozmasına dilenilerek görevsizlik karan verildiği anlaşılmaktadır.
353 sayılı Kanunun 19 ncu maddesi hükmüne göre; Askeri Mahkemeler davaya bakmaya görevli olup olmadıklarına yargılamanın her safhasında karır verebileceklerdir. Zira "görev" hususu kamu düzenini ilgilendirdiği için, askeri mahkemelerce yargılamanın her şamasında ve hatta yargılamanın devamı sayılan Yargıtay safhasında bile nazara alınacaktır. Bu, bir bakıma Anayasanın 37 nci maddesinde yer alan "Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka mercii önüne çıkarılamaz...'' hükmündeki tabii hakim kuralının sonucudur. Nitekim Askeri Yargıtay İçt.Brl.Krl.nun 9.6.1995 tarih ve 1-1 sayılı kararında
. Eylemin askeri mahkemenin görevi dışında kalan bir suçu oluşturduğu, delil toplanmasına ihtiyaç olmaksızın açıkça anlaşılmasına rağmen Askeri mahkemede dava açılmış olması" hali 136 nci maddenin son fıkrası dışında mütalaa edilmiş ve bu durum yargılama faaliyeti yapılmadan mahkumiyet dışında derhal verilen kararlardan biri olarak kabul edilmiştir. Bu nedenlerle Dairenin bozma kararında isabet görülmemiştir. Bununla beraber, Askeri mahkemece Sanık K.'nin bozma ilâmına karşı diyeceği tespit edilmeden ve bu hususta yazılan talimat cevabı beklenilmeden direnilmek sureliyle görevsizlik karan verilmesi de 353 sayılı Kanunun 227/Son maddesine aykırı bulunmuştur.
Ancak, isin Askeri mahkemenin görevine girip girmediği hususu diğer usul kurallarına göre öncelik teşkil ettiğinden, direnme hükmünün hu yönden incelenmesi gerekmiştir.
Ne var ki, somut olayda; davaya Askeri mahkemede bakılması gerekip gerekmediği suç vasfının belirlenmesinden sonra ele alınabilecektir. Bir başka ifadeyle, görev suç vasfına bağlı olarak belirlenecektir.
Dosya içeriğine göre sanıkların eylemi, "sanık O.S.'nin ziyaretçisi tarafından Coca Cola şişesi içerisinde getirilen votkayı kışla içinde içmelerinden ibaret olup iddianamede; sanıkların Bölük Komutanlığının Erbaş ve Erlerin çarşı izninde alkollü içki içmelerini, kışlaya içki sokmalarını ve kışla içinde alkollü içki içmelerini yasaklayan 30.7.1999 tarih ve 417 numaralı emrine aykırı hareket ettikleri böylece emre itaatsizlikte ısrar suçunu işledikleri ileri sürülmektedir. Askeri Mahkeme ise sanıkların eylemlerinin disiplin mahkemelerinin görevine giren 477 S.K.nun 58 inci maddesinde yazılı sarhoşluk suçunu oluşturacağı kanısına varmıştır.
Şu halde eylemin, sübutu halinde Askeri mahkemenin görevine giren emre itaatsizlikte ısrar suçunu mu yoksa disiplin mahkemelerinin görevine giren sarhoşluk suçunu mu oluşturabileceğinin tartışılması gerekmektedir.
Askeri Ceza Kanunun 87 nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunda, hizmete ilişkin bir emrin hiç yapılmaması, emrin yerine getirilmeyeceğinin davranışlarla veya sözle ifade edilmesi veya emir tekrar edildiği halde emre aykırı davranmakta ısrar edilmesi söz konusu olduğu halde,
477 sayılı D.M.K. nun 58 nci maddesi ile "gizlenemeyecek derecedeki sarhoşluk" eylemi disiplin suçu sayılarak "'sarhoşluğu gizlenemeyecek derecede olanlar" cezalandırılmıştır. Sarhoşluğun görev sırasında işlenmedi ise ağırlatıcı sebep kabul edilmiştir. Dikkat edilecek olursa, burada verilmiş olan bir emre aykırı davranılmamakta, fakat asker kişinin dış görünümünü, fiziki davranışlarını etkileyen bir olgu, bir durum disiplini bozman nedeniyle cezalandırılmakta, böylece resmi üniformanın itibarı koruma altına alınmaktadır.
Diğer taraftan sarhoşluk: belirli bir ölçüden fazla alkol alınmasına bağlı olarak beyin ve diğer organlarda görülen bozukluklar, fiziki ve ruhi dengesizliklerdir; dolayısıyla içki içen bir kimsenin sarhoş olması alınıp olduğu alkol miktarına, alkole karşı dayanıklılığına ve benzeri nedenlere bağlıdır. Bir başka ifadeyle bir kimsenin sarhoş olup olmaması kişiye ve alınan alkol miktarına bağlı olarak değişecektir. Bu itibarla alkollü içki içen her asker kişinin sarhoşluk suçunu işlediğini söylemek olanağı bulunmamaktadır. Meğerki sarhoşluğu gizlenemeyecek derecede olsun.
Buna karşılık, kışlaya alkollü içki sokulması ve kışlada alkollü içki içilmesi Askeri disiplini bozacağından, bu tür evlenilen yasaklayan emirlerin Askeri hizmete ilişkin oldukları tartışmasızdır. Bu nedenle, bu konuda verilmiş emre rağmen, kışlaya alkollü içki sokan kimse bunu içmese bile söz konusu emre aykırı davranmış olacaktır. Keza kışlada bir miktar alkollü içki içen, fakat almış olduğu alkolün azlığı veya alkole dayanıklı olması nedeniyle sarhoşluğu dışarıdan anlaşılamayan yani sarhoşluğu gizlenemeyecek dereceye ulaşmamış bir kimse de emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlemiş sayılacaktır. Bunun yanında yasaklanmasına rağmen kışlaya içki sokan ve kışlada içki içip sarhoş olan kimse ise, hem emre itaatsizlikte ısrar hem de sarhoşluk disiplin suçunu işlemiş olacaktır. Dolayısıyla, böyle bir yasaklama ile suç sayılan bir hususun emir haline getirilerek yeni bir suç yaratıldığından da söz edilemeyecektir. Bu konuda Askeri Yargıtay İçtihatlarında da hiçbir duraksama yoktur (Drl.Krl. 7.1.1999 gün ve 1999/20-5; Drl.Krl. 19.10.2000 gün ve 2000/152-153; l. D.16.12.2000 gün ve 2000/88-86; 2.D. 29.9.1999 gün ve 1999/617-616, 3.D. 20.2.2000 gün ve 2000/99-97; 4.D. 23.2.2000 gün ve 2000/124-121).
Somut olayda; Bölük Komutanlığının emriyle yasaklanan husus; kışlaya alkollü içki sokmak veya kışla içerisinde alkollü içki içmek olduğu gibi, davanın konusu da sanıkların bu emre aykırı hareket etmeleridir. 353 sayılı Kanunun 165 nci maddesine göre 'hükmün konusu iddianamede gösterilen eylemden ibaret" olduğundan, yapılan yargılama sonunda eylemin sübuta erip ermediğine veya suç teşkil edip etmediğine göre 162 nci maddede sayılan kararlardan biri verilecektir.
Bu nedenle Kurulumuz sanıklar hakkında açılan davaya Askeri mahkemede bakılıp sonuçlandırılması gerektiği sonucuna varmış ve Askeri Mahkemenin direnerek verdiği görevsizlik kararının bozulmasına karar vermiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy