(1632 S. K. m. 192)
Daire ile Askeri Mahkeme arasındaki anlaşmazlık, sanığın iştirak iradesiyle yüklenen suçu işleyip işlemediğinin ortaya konması için herhangi bir eksik soruşturmanın bulunup bulunmadığıdır.
Askeri Yargıtay 2 nci Dairesi, sanığın iştirak iradesiyle hareket edip etmediğinin belirlenebilmesi için Ütğm. A.A.U. ile sanığın yeniden dinlenmeleri ile yağa müşteri bulunması konusunda konuşmanın yapıldığı sırada yanlarında bir başka kişinin bulunup bulunmadığının sorulması ve elde edilecek delillere göre sanığın iştirak iradesinin mevcut olup olmadığının tartışılarak hüküm kurulması gerektiği sonucuna varmış ve bu eksiklik nedeniyle hükmü bozmuştur.
Askeri Mahkeme ise, sanığın aşamalardaki ifadeleri ile Ütğm. A.A.U.'nun ifadeleri çerçevesinde, bunların ifadelerinin tekrar tespitine gerek olmadığı, olayın açıklığa kavuşmuş olduğu, mevcut delillerin sanığın suça iştirakini açıkça ortaya koyduğu, bu nedenle de mahkûmiyetine yeterli olduğu kanaatindedir.
Kurulumuzca öncelikle sübuta yönelik, sanığın suça iştirak iradesiyle hareket edip etmediğinin tespiti bakımından eksik soruşturma bulunup bulunmadığı tartışılmış, gerek hakkında zimmet suçundan dolayı verilen mahkûmiyet hükmü kesinleşen Ütğm. A.A.U.'nun gerek sanık H.K.'nin aşamalardaki, çeşitli tarihlerde tespit edilmiş ifadelerinde yağların satılmasını görüştükleri sırada yanlarında başkalarının bulunduğundan söz etmemiş olmaları, diğer sanıklarla tanıkların beyanları, olayın üzerinden uzun bir süre geçmiş olması dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde; adı geçenlerin tekrar dinlenilmelerinin mevcut delillerle ortaya çıkan gerçeği değiştirmeyeceği sonucuna varılmış ve Dairenin eksik soruşturma bulunduğuna dair kararına iştirak edilmemiştir. Dolayısıyla direnme hükmü bu yönden yerinde bulunmuştur.
Bu aşamadan sonra mevcut delillere göre sanığın sabit görülen eyleminin herhangi bir suçu oluşturup oluşturmayacağı, eğer sanığın eylemi bir suç teşkil etmekte ise bunun hangi suçu oluşturacağı hususu da kurulca tartışılıp irdelenmiştir.
Bu bağlamda dosyada mevcut sübut delilleri incelendiğinde; sanık aleyhindeki delillerin suç ortakları olduğu kabul edilen amcasının oğlu M.K. ile Ütğm. A.A.U.'nun beyanları ile ikrarı ve bunu doğrulayan hazırlık soruşturması sırasında Askeri Savcıya sunduğu el yazılı belgeden ibaret olduğu görülmektedir.
Askeri Mahkemece; mevcut delillerin değerlendirilmesi sonucu sanık H.K.'nin "Silahlı Kuvvetlere ait olduğunu bildiği yağların Ütğm. A.A.U. tarafından satılması işinde amcasının oğlu M.K.'yi müşteri olarak bulduğu, telefonunu, iş adresini temin edip Ütğm. A.A.U. ya vermek" ve "malın teslimi aşamasında da telefon trafiği kurarak takip etmek" suretiyle Ütğm. A.A.U.'nun zimmet suçuna fer'i maddi fail olarak iştirak ettiği kabul edilerek hakkında mahkûmiyet kararı verilmiş ise de;
İştirak birden fazla faillerin belirli bir suça katılmalarını, bu suçun işlenmesinde az veya çok önemli payları bulunmasını ifade eder. Bu itibarla bütün şeriklerin hareketlerini birleştirmek, belirli bir hedefe yöneltmek ve belirli bir suçu işlemek hususunda anlaşmaları ve nedensellik değeri taşıyan hareketleri iştirak iradesiyle yapmaları gerekir. Diğer taraftan bir suçun işlenmesini yalnızca istemek, bunu işleyenleri fikren onaylamak suça iştirak sayılmayacağı gibi, tamamlanmış olan bir suça da iştirak mümkün değildir. Bununla beraber suçun işlenmesinden sonra yapılabilecek ve iştirak sayılmayan hareketlerden bazıları, başka sıfatla, özellikle ayrı bir suç olarak düzenlenmiş olabilir. Bu durumda suçun işlenmesinden sonra yapılan hareketlerin iştirak hükümlerine göre değil, o hareketi suç sayan hükümlere göre cezalandırılacağında kuşku yoktur.
Bu açıklamanın ışığında iştirakin şartlarını;
1- Birden fazla failler tarafından birden çok hareketin yapılması,
2- Yapılan hareketlerin, işlenen suç yönünden illi bir değer taşıması,
3- Faillerde belirli bir suçu işleme hususunda iştirak iradesinin bulunması,
4- Faillerden biri tarafından iştirak iradesi kapsamına giren tipe uygun bir suçun işlenmesi veya bunun icrasına başlanması,
Şeklinde sıralayabiliriz.
Bu unsurlar göz önünde tutulduğunda; sivil şahıs olan sanık H.K.'nin Ütğm. A.A.U.'nun işlediği zimmet suçuna fer'i maddi fail olarak iştirak ettiğini söyleyebilmek için, suçun işlenmesinden önce veya suç işlendiği sırada bu suça iştirak iradesiyle hareket ettiğinin ve hareketlerinin işlenmesi düşünülen veya icrasına başlanılan zimmet suçu yönünden nedensellik değeri taşıdığının hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net ve kesin olarak ortaya konulması şarttır.
Dava konusu olayda; Sanık H.K.'nin Ütğm. A.A.U.'nun elinde 30-35 varil kadar yağ bulunduğunu bildiği kendi beyanı ve bunu doğrulayan diğer beyan ve belgelerle sabit olup yağların amcasının oğlu M.K. tarafından satın alınmasında aracılık ettiği hususunda da kuşku bulunmamaktadır. Bununla beraber bu sanığın, hakkında mahkûmiyet hükmü kesinleşen Ütğm. A.A.U.'nun zimmet suçuna iştirak ettiğini kesin olarak söylemek olanağı yoktur.
Zira dosya içeriğine, delillere, iddia ve kabule göre sanığın eylemi, Ütğm. A.A.U.'nun elinde bulunan yağların satın alınması için amcasının oğlunu müşteri olarak bulması ve yağların nakliye ve teslimini telefonla takip etmesinden ibarettir. Halbuki Ütğm. A.A.U. piyasaya olan borçlarını ödeyebilmek için ikmal merkezinden fazla miktarda yağlama yağı çekmeyi düşünmüş ve bu düşüncesini Astsb. E.Ö.'ya açmış, her iki sanık birlikte hareket ederek 70 varil yağı çekerek depo yerine sahil ambarı yanına indirmişlerdir. Sanık A.A.U. temin ettiği özel bir kamyonete yağları yüklemiş ve kışla dışına çıkarmıştır. Dosyada Sanık H.K.'nin bu eylemlere iştirak ettiğini gösteren hiçbir delil bulunmadığı gibi, bu yönde bir iddia da ileri sürülmemiştir. Bir başka ifadeyle sanığın, 70 varil yağın Ütğm. A.A.U. tarafından temellük edilmesini kolaylaştıracak veya buna yardım sayılabilecek bir eylemi yoktur. Diğer taraftan, Ütğm. A.A.U. ile sanık Hikmet arasında bir menfaat ilişkisi bulunduğu hususu da ortaya konulabilmiş değildir. Bu itibarla sanığın yağların satışından dolayı hiçbir çıkarı olmamasına rağmen, amcasının oğlu M.K. ile temasa geçip yağlara müşteri olmasını sağlaması, nakliye ve teslimi takip etmesi karşısında amcasının oğluna menfaat temin etme gayreti içinde olduğu, dolayısıyla bu sanığın (M.K.'nin) Askeri Eşyayı satın almak fiiline iştirak iradesiyle hareket etmiş olabileceği gibi, eyleminin T.C.K.nun 512 nci maddesi kapsamında değerlendirilmesinin mümkün bulunduğu sonucuna varılmıştır.
353 Sayılı Kanunun 9 ncu ve As. C.K.nun 192 nci maddesi hükümleri göz önünde tutulduğunda, her iki halde de yargılama görevi adli yargıya ait olduğundan, sivil şahıs H.K. hakkında Askeri mahkemenin görevsizliğine karar verilmesi gerekirken, mahkûmiyet kararı verilmesi yasaya aykırı bulunmuş ve direnme hükmünün bu yönden bozulması gerekmiştir.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy