(1632 S. K. m. 66)
Sanık, Terhisti Er L.A.'nın 10.11.1999 tarihinde 10 gün müddetle dağıtım iznine yollandığı, izinden 20.11.1999 günü dönmesinin gerektiği belirtildiği halde süresinde izinden dönmediği ve 27.11.1999 günü saat 07 10 sıralarında polisler tarafından evinde yakalandığında dolayısıyla izin tecavüzü suçunun süre yönünden ve maddi unsur itibariyle oluştuğunda bir anlaşmazlık da bulunmamaktadır.
Daire, mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar vermiş, Başsavcılık ise sanığın savunması ve temyiz dilekçesi paralelimle babasının ve yakalama tutanağını imzalayan polislerin dinlenmesinden sonra hareketin kendiliğinden teslim olma sayılıp sayılmayacağı ile babasının rahatsızlığının suç kastını kaldırıp kaldırmayacağının tartışılması gerektiğini, dolayısıyla hükmün, eksik soruşturma noktasından bozulmasına karar verilmesini istemektedir.
İtiraz Tebliğnamesinde, rahatsız olan babasıyla ilgilenmek zorunda kalan sanığın, birliğine katılma iradesiyle hareket ettiği ve yakalanmadığının anlaşılması durumunda izin tecavüzünde geçen sürenin kısa oluşu nedeniyle suç işleme kastının bulunup bulunmadığının tartışılmasından sonra hüküm kurulması gerektiğine işaret edilmiş ise de, sanığın mazereti nedeniyle izin süresini geçirdiğinin veya suç kastıyla hareket etmediğinin anlaşılması halinde söz konusu suç oluşmayacağından, öncelikle mazeret ve suç kastı yönünden incelenmiştir.
Askeri Ceza Kanununun 66/1-b.maddesinde,"...Özürsüz olarak gelmeyenler," denmek suretiyle özrün izin tecavüzü suçunun oluşmasına engel teşkil edeceği belirtilmiş olmakla beraber, özrün tanımı yapılmadığı gibi, ne gibi durumların özür sayılacağı da açıklanmamış, bunun takdiri hakime ve içtihada bırakılmıştır.
Her ne kadar, izinli bulunan TSK Personelinin izninin hangi hallerde uzatılabileceği TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 57. maddesinde sınırlı olmayacak biçimde sayılmış ise de, özrü sırf buradaki durumlarla sınırlı tutmak, Ceza Hukuku bakımından hak ve adalete uygun düşmeyecektir. Askeri Yargıtay da çeşitli kararlarında, özrün, İç Hizmet Yönetmeliğinde sayılanlarla sınırlı olmadığını kabul etmiştir. Bu bağlamda izinli bulunan personelin aile bireylerinden birinin rahatsızlığı; bunun derecesi, izin tecavüzünde geçirilen süre, hastanın yakınlık derecesi gibi hususlar da göz önünde tutulmak suretiyle,"özür" olarak değerlendirilebilmektedir.
Dava konusu olayda, sanığın iznini tecavüz ettiği süre çok kısa olmakla beraber, babasının rahatsızlığının sanığın izin süresini tecavüz etmesini gerektirecek derecede olmadığı sonucuna varılmıştır. Zira Askeri Mahkeme kararında da ortaya konduğu gibi, "servikal disk hernisi" rahatsızlığı bulunan babası sanık izne başlamadan önce, izinde iken ve izin tecavüzü nedeniyle yakalanıp kıt'aya tesliminden sonra Afyon, Uşak ve Ankara'daki Hastanelerde bir dizi muayene olmuş, Fizik tedaviye tabi tutulmuş, 17.11.1999 tarihinden 10.12.1999 tarihinde kadar da istirahatlıdır. Aile nüfus tablosuna göre de sanığın annesi sağdır ve babanın bakımı ile ilgilenecek durumdadır. Bu nedenle, babasının rahatsızlığını sanığın suç kastını ortadan kaldıracak ve askerliğe tercih edilecek bir özür olarak değerlendirmeyerek mahkûmiyet kararı veren Askeri mahkemenin kararını onayan Daire kararında herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir.
Diğer taraftan Failin As.C.K.nun 73 ncü maddesindeki indirimden yararlanabilmesi için, kendi iradesi ile ve suçun işlenmeye başladığı tarihten itibaren 6 haftalık süre içinde gelip kıtasına veya resmi bir makama teslim olması gerekmektedir. Nitekim As.C.K.nun 73 ncü maddesinde "Kaçak, kaçtığından altı hafta, seferberlikte bir hafta içinde kendiliğinden geri gelirse..." denilmek suretiyle kaçağın kendi iradesiyle teslim olması gerektiği vurgulanmıştır; dolayısıyla 73. maddenin uygulanması için teslim olmak asıldır. Bununla beraber uygulamada, kıtasına veya resmi bir makama henüz teslim olmamakla birlikte, sanığın kıtasına dönmek yada teslim olmak istediği dış dünyaya yansıyan davranışlarından anlaşılabiliyorsa, yakalanmış olsa bile 73. maddeden yararlandırılacağı kabul edilmektedir (As.Yrg. 2. D 22.4.1987 tarih ve 1987/245-227 sayılı, l.D. 2.2.1970 tarih ve 1970/54-53 sayılı kararları). Aksi takdirde yakalandığı kabul edilerek uygulama yapılmalıdır. Askeri Yargıtay'ın İçtihatları da bu doğrultudadır (As. Yrg. Drl. Krl nun; 20.5.1999 tarih ve 1999/81-105; 20.4.1995 tarih ve 1995/44-44 ve 9.3.1995 tarih ve 1995/27-27 sayılı kararları). Şu halde, yakalanmayla sona eren firar ve izin tecavüzü fiillerinde, kendiliğinden teslimden söz edilebilmesi için, failin teslim olmayı istemesi ve bu yöndeki iradesini gösteren davranışlar sergilemesi şarttır. Yoksa bir başka kişinin, örneğin; sanığın yakınlarının onun teslimini sağlamak amacıyla hareket ederek ihbar etmeleri, sanığın teslim olma iradesiyle hareket ettiğinin kabulü için yeterli değildir (As. Yrg. Drl. Krl nun 23.5.1996 tarih ve 1996/81-78 sayılı kararı). Meğerki sanık kendi iradesiyle hareket ederek bizzat teslim olmuş olsun.
Bu açıklamaların ışığında somut olaya dönersek; gerek Askeri mahkemece verilen kararda gerek daire kararında belirtildiği gibi, sanık bir ihbar sonucu polisler tarafından evinde yakalanmıştır. Bu husus yakalama tutanağından açıkça anlaşılmaktadır. Sanık hazırlıkta yakalandığını söylemiş, aşamalardaki savunmalarında da kendiliğinden polise teslim olduğuna dair bir beyanda bulunmamıştır.
Aslında doğal olan, teslim olmak isteyen sanığın karakola veya varsa askerlik şubesine ya da Merkez Komutanlığına gidip teslim olmasıdır. Durum böyle iken bunu yapmayıp, küçük bir yerleşim yerinde, evine emniyet görevlisi çağırarak evde teslim olması ve o şekilde evden mevcutlu olarak götürülmesini sağlamasının olağan bir davranış olmadığı da göz ardı edilmemelidir. Bu nedenle, sanığın yakalanıp yakalanmadığı konusunda eksik soruşturma bulunduğuna ilişkin Başsavcılık görüşüne iştirak edilmemiştir. Diğer taraftan, sanığın temyiz itirazında teslim olduğunu delil sunmaksızın ileri sürmesi de 353 sayılı Kanunun 149. maddesi anlamında delil ikamesi olarak değerlendirilmemiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy