(353 S. K. m.162)
Beyoğlu Askerlik Şubesinde görevli sanığın, olay günü Nöb. Amiri iken devriye gezdiği sırada, Er koğuşunda sigara içtiğini gördüğü P. Er Ö.Y.'nin elinden sigarayı alarak çenesine oldukça yaklaştırıp değdirmeden bir süre gezdirdiği ve çene altında cilt yanıkları meydana geldiği; bu eylem ilk disiplin amiri olan Beyoğlu Askerlik Şubesi Başkanı Per.Alb.Ö.B. tarafından, As.C.K.nun 117/2 nci maddesi kapsamında değerlendirilerek sanığa (3) gün göz hapsi cezası verildiği, ancak olayın üst makamlara intikal ettirilmesi üzerine, hazırlanan suç dosyasının İstanbul Askerlik Dairesi Başkanlığının 13 Mayıs 1999 tarihli yazılarıyla Kuzey Deniz Saha Komutanlığına gönderildiği, Bu Komutanlıkça da soruşturma emri verildiği, Askerî Savcılıkça yapılan soruşturma sonunda hakkında kamu davası açılan sanığın yapılan sorgulaması sonunda, asta müessir fiil suçunu işlediği kabul edilerek As.C.K.nun 117/1. TCK.nın 59/2, 647 sayılı Kanunun 4 ve 6 ncı maddeleri gereğince cezalandırıldığı, cezanın ertelendiği, evvelce verilen (3) günlük göz hapsi cezasının As.C.K.nun 180 nci maddesi gereğince bu cezadan indirildiği anlaşılmıştır.
Eylemin açıklanan şekilde gerçekleştiği konusunda kuşku bulunmadığı gibi, herhangi bir uyuşmazlık da yoktur.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözülmesi gereken uyuşmazlık, sanığın bu eylemi nedeniyle, disiplin âmiri tarafından, takdire bağlı olarak cezalandırılması halinde, ayrıca askeri mahkemeye sevk edilip edilmeyeceğine, sevk edilmiş ise, ne şekilde bir karar verilmesi gerektiğine ilişkindir.
Daire; aynı eylem nedeniyle disiplin amirince disiplin cezası ile cezalandırılma halinde, sanığın artık mahkemeye sevk edilmemesi, şayet sevk edilmiş ise, eylem daha önce cezalandırıldığı cihetle, bir hükmün varlığı karşısında, askeri mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varmış iken,
Başsavcılık; eylemin niteliği itibariyle As. C.K.nun 117/1 nci maddesi içinde değerlendirilmesi gerektiği, ayrıca, disiplin amirince verilmiş cezanın evvelce verilmiş bir hüküm mahiyetinde olmadığı da kabul edildiğinde, askerî mahkemeye sevkinde ve yargılanmasında bir yasaya aykırılık bulunmadığı görüşündedir.
Bu konuda sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için öncelikle mevzuat hükümlerinin gözden geçirilmesi suretiyle disiplin cezalarının mahiyeti üzerinde durulmasında yarar vardır. Bu konuyu düzenleyen hükümler incelendiğinde;
As. C.K.nun 1 nci maddesinin 1 .fıkrasında "Askerî cürümler", 2.fıkrasında da "Askerî kabahatler" tanımlanmıştır. Buna göre, "Bu kanunun kısa hapis cezasıyla cezalandırdığı suçlar Askerî kabahatlerdir."
As. C.K.nun 162 nci maddesinin 1 nci fıkrasında; Disiplin cezalarının kapsamı belirtilmiştir. Bu fıkranın A bendinde "disiplin tecavüzü"nün tanımı yapılmış, (B) bendinde ise; "Askerî Ceza Kanununun 18 nci maddesinde yazılı fiillerin hafif hallerinin "Kabahat" niteliğinde suçlar olduğu belirtilmiştir.
Maddenin 2.fıkrasında; "B fıkrasında gösterilen bir kabahatin disiplin cezasıyla cezalandırılması veya mahkemeye tevdii disiplin amirinin reyine ve takdirine bağlıdır." hükmü yer almaktadır.
"Askerî Ceza Kanununda yazalı cezanın icrası ve disiplin cezalarının tatbiki" başlığını taşıyan 18.maddesinde de;
"Bu kanunda yazılı olan bir ceza ancak bir mahkemenin kararıyla infaz olunur.
Aşağıdaki hallerde disiplin cezalarıyla mücazat yapılabilir.
A: 82, 96 ve 136 ncı maddelerin 1 numaralı ve 93, 116, 117 ve 150 nci maddelerin 2 numaralı fıkralarında,
B: 68, 83, 86, 108, 130, 137 ve 145 nci maddelerde yazılı kısa hapis cezaları."
Şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Bu maddede sayılanlardan, 83 ve 86 maddeler 4551 sayılı Kanunla, 68 nci maddenin kendiliğinden gelenlerin eylemini kısa hapis cezası ile cezalandıran bölümü ile 108 ve l36/l nci maddeler 477 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılmış, 82 ve 130 ncu maddelerde de 4551 sayılı Kanunla yeniden düzenleme yapılarak bu fiiller için "hapis cezası" ön görülmüştür. Böylece söz konusu maddelerde yazılı suçlara ilişkin olarak disiplin cezası verilebileceğine işaret edilmiş olmasının önemi kalmamıştır.
Askeri Ceza Kanununun 180.maddesi ise; "Cezayı icab eden fiil bir mahkemeye sevk olunmak lazım gelirken yalnız disiplin cezasıyla cezalandırılmışsa yeniden mahkemeye sevk olunur. Fakat failin evvelce gördüğü ceza mahkemenin verdiği cezadan indirilir." şeklinde bir hüküm getirmiştir.
Bu hükümler birlikte göz önünde tutulup değerlendirildiğinde, Askerî kabahat nevinden bir fiil söz konusu ise, bu suçun faili disiplin âmiri tarafından cezalandırılabilecektir. Askerî kabahat sayılan fiilden dolayı disiplin amiri takdir hakkına sahiptir; faile disiplin cezası verebileceği gibi Askeri mahkemeye verilmek üzere suç dosyası tanzim edip teşkilatında Askeri mahkeme kurulan komutanlığa da gönderebilecektir. Esasen bu konu tartışmalı da değildir. Disiplin amirinin ceza vermesinden sonra, fail hakkında dava dosyası düzenleyerek işi Askeri mahkemeye aksettirmesi veya üst disiplin amirince ya da teşkilatında Askerî mahkeme kurulan komutan tarafından fiil başka türlü değerlendirilerek soruşturma emri verilmesi ve buna bağlı olarak Askerî savcı tarafından kamu davası açılması halinde sorun ortaya çıkmaktadır.
Askerî Ceza Kanununun genel sistematiği, 18 nci maddenin birinci fıkrası ile 180 nci maddesi birlikte değerlendirildiğinde, disiplin âmirinin takdir hakkının mutlak olmadığı, işin kamu davası açılmak suretiyle Askerî mahkemeye intikal etmesi halinde fiilin Askerî mahkemece yeniden vasıflandırılabileceğini kabul etmek gerekir. 353 sayılı Kanunun 165. maddesi hükmü karşısında bu bir bakıma zorunludur. Askeri Mahkemenin, yapılan yargılama sonunda, fiili kabahat olarak nitelendirmesi ve faile, disiplin amirince ceza verilmiş olması sebebiyle, mahkûmiyet dışında bir karar vermesi tabii ki mümkündür. Ancak, Askerî mahkemece, fiilin Askeri cürüm olduğu sonucuna varılmasına da bir engel yoktur. Bu takdirde Askeri mahkeme yaptığı nitelendirmeye göre uygulama yapacak ve disiplin amirince verilen cezayı tayin ettiği cezadan indirecektir. Burada Askeri mahkemelerin eylemi nitelendirme yetkilerinin As. C.K.nun 18 nci maddesinde sayılan suçlar dışında kalanlarla sınırlı olduğunu, bu maddede yazılı suçlar bakımından disiplin amirinin takdir yetkisine dokunulmayacağı sonucuna varmak, 180 nci maddede hiçbir ayırım yapılmamış olması karşısında, mümkün değildir. Aksinin kabulü, bu maddenin konuluş amacına aykırı düşecektir.
Bu nedenle, 18. maddenin (A) bendinde yer alan As. C.K.nun 117 nci maddesinin 2 numaralı fıkrasındaki asta müessir fiil suçunun hafif halinin Askeri kabahat sayılması sebebiyle, aynı esasların bu tür eylemler bakımından da geçerli olacağı açıktır.
Şu halde, bir fiil disiplin amiri tarafından Askeri kabahat olarak nitelendirilip disiplin cezası ile cezalandırıldıktan sonra, işin Askerî mahkemenin görevine giren bir suç olduğunun anlaşılması halinde gerek cezayı veren, gerek üst disiplin âmiri tarafından Askeri mahkemeye intikal ettirmesine yasal bir engel bulunmamaktadır. Dolayısıyla disiplin cezası verilmiş olmasını evvelce verilmiş bir hüküm gibi kabul etmeye olanak yoktur.
Zira "hüküm" usûl hukuku terimi olup bir kararı ifade eder. Sözlük anlamıyla hüküm, bir hususta karara varmak, o hususta şüphe ve tereddüdü yenmek, kesip atmak demektir. Ceza yargılamasında duruşma sonunda mahkemece verilebilecek kararlar hüküm kabul edilmiştir. Bu nedenle hükümden söz edilebilmesi için, öncelikle usulüne uygun olarak açılmış bir kamu davası bulunmalıdır Gerçekten de 353 sayılı Kanunun 162 nci maddesinde "Duruşma hükmün tefhimi ile biter." denildikten sonra hüküm niteliğindeki kararlar sayılmıştır. Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, hükmün en önemli vasfı, yargılama makamlarınca verilmiş olmasıdır. Hükme karşı kanun yollarına başvurma imkanı kalmamış veya bu yollar tüketilerek hüküm onanmış ise "kesin hüküm" söz konusudur.
Buna karşılık, disiplin cezası idari makamlar tarafından verilen bir karardır; idari işlemdir ve yargı denetimine tabidir. Bu nitelikteki bir kararı hüküm saymak, amacı maddi gerçeğin ortaya çıkarılması olan Ceza muhakemesi Hukuku ilkeleri ile bağdaşmaz. Bu nedenle Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun, Daire kararına da yansıyan, 25.1.1996 gün ve 1996/6-8 sayılı kararından ayrılınmıştır.
Somut olayda, mahkemeye sevkten önce disiplin amirince disiplin cezası verilmesi ve bilahare dosyanın Askeri Mahkemeye sevk edilmesi söz konusu olduğu cihetle, Askerî Mahkeme duruşmadan edindiği kanaate göre delilleri değerlendirmekte ve eylemi nitelendirmekte serbesttir. Eylem, As. C.K.nun 117/1 nci maddesi kapsamında mütalâa edilmiş ve evvelce verilen disiplin cezası bu maddeye göre tayin olunan cezadan mahsup edilmiştir. Burada, Askerî Mahkemece yapılan yargılamada, kanıtlara göre eylemin, As. C.K.nun 117/1 nci maddesi içinde olduğunun kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Belirtilen nedenlerle; gerek eylemin As. C.K.nun 117/1 nci md. içinde değerlendirilebilecek nitelikte bulunması, gerek As. C.K.nun 180 nci maddesi hükmü karşısında verilen disiplin cezasının kesin hüküm olarak kabulüne olanak bulunmaması ve As. C.K.nun 162 ve CMUK. nun 253/3 ncü maddelerindeki esaslar birlikte gözetildiğinde; "Hüküm-Disiplin ceza kararı" ikileminde, bu kararların, yargı hükmü niteliğini ortaya koyan birbirine eş değerde karar olmadıkları; disiplin ceza kararının; yargılamayı engelleyecek güçte, "evvelce verilmiş bir kesin hüküm", "evvelce açılmış ve yargısal bir faaliyet ile sonuçlandırılmış bir dava" olarak kabul edilemeyeceği sonucuna varılmış ve disiplin âmirinin, fiilin niteliğini takdirde hataya düştüğü anlaşıldığından, eylemin mahkemeye sevkinde, yapılan yargılamada ve yapılan uygulamada yasaya aykırı bir durum bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu nedenlerle; disiplin ceza kararı üzerine eylemin ayrıca mahkemeye sevk edilemeyeceği ve bu kararın "kesin hüküm" niteliğinde olması nedeniyle Askerî Mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerektiği kanısına varan Daire kararında isabet görülmemiş, Başsavcılığın itirazının kabulü ile, Daire kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün onanmasına karar vermek gerekmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy