(1632 S. K. m. 134)
Sanık P.Bnb.N.A.'nın Eylül 1997-Ağustos 1998 tarihleri arasında Siirt 3.Komando Tugayının Okçularda konuşlu 4 ncü Komd.Tb.K.Vekili olarak görevli olduğu, 28.12.1997-12.1.1998 ve 22.4.1998-K.5.1998 tarihleri arasında 15'er gün iki kez izin aldığı, 27.6.1989 gün ve sayılı Kanun Hükmündeki Kararname ve buna göre hazırlanan "özel Harekat ve Operasyon Tazminatına İlişkin Esaslar" broşüründe izinde iken bu tazminatların alınamayacağı yazılı olduğundan bu düzenlemeye uygun olarak bordro hazırlayan Astsb. İ.A. ve Astsb. Ü.K.'ya "izin almış isem de OHAL bölgesinden ayrılmadığım için tazminatları tam almam gerekir, bordroları bu şekilde düzelim" seklinde emir verip tanı tazminat içeren bordroları ila amiri olarak hizalayıp tekemmül ettirdiği ve tazminatını tam olarak aldığında bir anlaşmazlık bulunmamaktadır.
Dosya içeriğine, iddia ve kabule göre sanığın eylemi, ita âmiri olarak emrinde mutemet olarak görev yapan iki Astsb.ya, iznini OHAL bölgesinde geçirmesi sebebiyle, izinli bulunduğu süre için de Özel Harekat ve Operasyon tazminatına hak kazandığını ileri sürerek izin kullandığı süreleri de kapsayacak şekilde bordro düzenlemeleri için emir vermesi ve bu doğrultuda düzenlenen bordrolara göre tahakkuk ettirilen miktarı almasından ibarettir.
Askeri Savcılıkça sanığın eylemi As. C.K. nun 109/1-2 nci maddesi kapsamında değerlendirilerek bu madde uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış olmakla birlikte, esas hakkındaki iddiada; sanığın As. C.K. nun 134/2 nci maddesi uyarınca cezalandırılması istenmiş ve Askeri Mahkemece bu doğrultuda karar verilmiştir. Dairece de; bu değerlendirme yasaya uygun bulunarak eylemin As. C.K. nun 109 ncu maddesinde yazılı suçu oluşturacağına ilişkin Komutanın temyiz itirazı yerinde görülmemiştir. Esasen Daire ile Başsavcılık arasında eylemin nitelendirilmesi konusunda görüş ayrılığı bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, 647 Sayılı Kanunun 4 ve 6 nci maddeleri uygulanırken Askeri Mahkemece gösterilen gerekçelerin yasal ve yeterli olup olmadığına ilişkin olmakla beraber, itiraz dışında kalan, takat itiraz konusuna göre inceleme bakımından öncelik taşıyan hususların da Daireler Kurulunda incelenebileceğinde kuşku yoktur.
Bu çerçevede yapılan incelemede; As. C.K. nun 10 ncu maddesinde, amir veya üstün makam ve memuriyet nüfuzunu kötüye kullanarak maiyetinde bulunan astına, belirli bir suçu işlemesini teklif etmesi cezalandırılmış olup, sanığın ila âmiri olması sebebiyle gerçeğe aykırı olarak düzenlenen bordroların kendi imzasıyla tekemmül edip ödeme kabiliyeti kazanması, maaş mutemedi olan sanıkların suç işleme kastıyla hareket etmediklerinin kesin hükümle ortaya konulmuş bulunması karşısında, sanığın eyleminin sübutu halinde As. C.K. nun 134 ncü maddesinde yazılı suçu oluşturacağına ilişkin değerlendirme yerinde görülmüştür. Her ne kadar bu madde 22.3.2000 tarih ve 4551 sayılı Kanunla deriştirilmiş ve maddenin 2.fıkrası yürürlükten kaldırılmış ise de; somut olayda sanık lehine olan bu fıkra, sucun işlendiği iddia olunan Mayıs 1998 tarihi itibariyle yürürlükledir. Bu nedenle sanığın eyleminin 1. fıkra kapsamında veya "az vahim hal" olarak değerlendirilmesinde yasal bir engel bulunmamaktadır. Sanığın maksadı ve suç teşkil ettiği iddia olunan eylem neticesi ekle ettiği menfaat göz ününde tutulduğunda, eylemin Az vahim hal sayılmasında da bir isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Ancak, T.C.K. nun 119 ncu maddesine göre yalnız para cezasını gerektiren veya kanunun maddesinde ön görülen hürriyeti bağlayıcı cezanın yukarı haddi üç ayı aşmayan (sırf Askeri suçlar hariç) suçlar ön ödemeye tabi bulunmaktadır. İddianamede yazılı suç vasfının duruşmada değişmesi sebebiyle suçun ön ödeme kapsamına girdiğinin anlaşılması veya C.Savcısının yasal zorunluluğa rağmen bu madde uyarınca sanığa tebligat yapmadan kamu davasını açması durumlarında mahkemece, sanığa ön inleme tebligatı çıkarılması ve tanınması gereken on günlük süre içerisinde ön ödemenin yapılması halinde kamu davasının ortadan kaldırılmasına karar verilmesi gerekmektedir (Yarg.İçt.Brl.Krl.nun 11.4.1983 tarih ve 2-2 sayılı kararı).
Öte yandan, As. C.K. nun 134 ncü maddesinin 2. fıkrası üç aya kadar hapis cezasını ön görmektedir. Bu suç, Askeri Ceza Kanunda düzenlenmiş olmakla beraber, Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 20.6.1975 tarih ve 1975/6-4 sayılı kararında ortaya konulan ilkelere göre suçun unsurlarının tamamının yalnızca As.C.K. nunda gösterilmemiş olması sebebiyle, bu suçun "sırf Askeri suç" sayılmasına olanak yoktur.
Bu nedenle, Askeri Mahkemece; değişen suç vasfına göre sanığa ön ödeme tebligatında bulunulup sonucuna göre bir karara varılması gerekirken, yargılamaya devam olunarak yazılı olduğu şekilde mahkumiyet kararı verilmesi yasaya aykırı olduğundan Dairece; hükmün bu yönden bozulması yerine yasaya uygun bulunarak onanmasında isabet görülmemiştir. Aynı nedenle Başsavcılığın itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Daire kararının kaldırılmasına ve hükmün belirtilen yasaya aykırılık sebebiyle bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy