(765 S. K. m. 240)
Daire ile Başsavcılık arasında onaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, sanıkların eyleminin hangi suçu oluşturduğuna ve yargılama yapmaya askeri mahkemenin görevli olup olmadıkına ilişkindir.
Daire, sanıkların eyleminin memuriyet görevini kötüye kullanmak ve bu suca iştirak suçunu oluşturacağını, yargılama yapmaya Askeri Mahkemenin görevli olduğunu kabul ederken; Başsavcılık, sanıkların eyleminin TCK nun 339/1 inci maddesinde yazılı evrakta sahtekârlık suçunu oluşturacağı, bu suçta yargılama yapmaya Askeri Mahkemenin görevli olmadığı görüşündedir.
Dosyadaki delillere göre,
Sanık Dz. İkm. Yzb, T.D. nin 4.1.1999-21.9.2001 tarihleri arasında İstanbul Boğaz Komutanlığı İkmal Destek Komutanlığında Mal Saymanı olarak görev yaptığı, İstanbul Boğaz Komutanlığı Satın Alma Komisyonu Başkanlığınca Birliğin ihtiyaçları için çarşı pazarlığı usulüyle 4 ayrı dosyada toplam 42 kalem kırtasiye malzemesi alınmama karar verildiği;
6.12.1999 gün ve 497 karar nolu dosyası ile alınan 7 kalem kırtasiye malzemesinden biri olan 'Toner Xerax Docupprint" adlı malzemenin 5 adedinin,
20.12.1999 gün ve 570 Karar nolu dosyası ile alınan 3 kalem kırtasiye malzemesinden biri olan 28 adet "Developer Toshiba BD-7811" adlı malzemenin,
20.12.1999 gün 571 karar nolu dosyası ile alınan 28 kalem kırtasiye malzemesinden biri olan 17 adet "Kalem Stilo Çiftli Sheaffer" adlı malzemenin,
21.12.1999 gün ve S78 Karar nolu dosyası ile alınan 4 kalem kırtasiye malzemesinden biri olan 35, adet Developer Toshiba BD-7815" adlı malzemenin,
İhale kendisinde kalan müteahhit sivil şahıs A.S. tarafından bilahare teslim edileceği belirtilerek teslim edilmediği, diğer malları teslim alan ve 4 ayrı dosyada yukarıda belirtilen malzemelerin teslim edilmediğini gören mal sorumlusu sivil işçi Nadir YEŞİLBAŞ' ın, mal saymanı olan sanık Yzb. T.D.' ye bu durumda kuruşlu belge tanzim edilemeyeceğini söylediği, sanık T.D.'nin ise müteahhidin malzemeleri getireceğini taahhüt ettiğini belirterek mal sorumlusundan kuruşlu belgeyi imzalamasını istediği, mal sorumlusunun önce tereddüt etmekle beraber İşçi Ömer ER' e danışması sonucu, kuruşlu belgelerin fotokopilerini çektirip arkasına mal sorumlusu tarafından "Bilgim dahilindedir" şeklinde imzalaması şartı ile kuruşlu belgeyi imzalayacağını belirtmesi üzerine, 6.12.1999 gün ve 497 karar nolu dosya ile ilgili 12.1999 tarih ve 1999/633 nolu, 20.12 1999 gün ve 570 karar nolu dosya ile ilgili 29.12.1999 tarih ve 1999/588 nolu; 20.12 1999 gün ve 571 karar nolu dosya ile ilgili 28.12.1999 tarih ve 1999/701 ve 702 nolu; 21.12.1999 gün ve 578 karar nolu dosya ile ilgili 29.12.1999 tarih ve 1999/589 nolu kuruşlu belgelerin tanzim edilerek mal sorumlusu Kadir YEŞİLBAŞ, hesap sorumlusu Filiz YILDIRIM ve mal saymanı sanık tarafından imzalandıktan sonra, mal sorumlusu Nadir YEŞİLBAŞ tarafından fotokopileri çektirilerek, fotokopilerin arkasının da "Bilgim dahilindedir" şeklinde yazılıp sanık Yzb. tarafından ve ayrıca hazır bulunan diğer sanık müteahhit A.S. tarafından imzalandığı, tanzim edilen kuruşlu belgelere istinaden hak ediş evrakı düzenlenerek bedelinin müteahhit A.S.'ye ödendiği, tealim edilmeyen 4 kalem malzemenin değerinin 3 407 578.750 TL olduğu, olayın onaya çıkması üzerine "17 adet Stilo Çiftli Sheatfer" malzemesi hariç olmak üzere diğer 3 kalem malzemenin 2001 yılı Kasım sonu Aralık ayı hacında talep üzerine müteahhit sanık A.S. tarafından birliğe teslim edildiği, teslim edilmeyen malzemenin Aralık 1999 daki değerinin 281 940.750 TL. olduğu, dinlenen bilirkişiye göre, Merkez Bankta reeskont faizi ile 30.5.2002 tarihindeki değerinin 738.890.510 TL. olduğu anlaşılmaktadır.
Olayın bu şekilde oluşumu konusunda Yerel Mahkeme, Başsavcılık ve Daire arasında bir uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık, suç vasfına ilişkindir.
Sanık İkm. Yzb. T.D.' nın eylemi Birliğe parsı pazarlığı usulü ile alınan kırtasiye malzemelerinden bazılarını (42 kalemden 4 kalem malzemeyi), müteahhit A.S. nin daha soma getireceğini belirtmedi nedeniyle teslim almadığı halde, ihaleye konu malzemelerin tamamı teslim alınmış gibi "kuruşlu belge" tanzim ettirip imzalaması: sanık müteahhit A.S. nin eylemi ise, teslim etmediği malzemelerle ilgili hak etmediği parayı almak ve uzun bir süre malzemeleri testim etmemekten ibarettir
Zimmet suçu, memurun kendisine tevdi olunan veya vazife dolayısıyla muhafaza, murakabe ve niyeti altında bulunan paraları, para hükmündeki evrakı veya menkulleri aşırması ve mal edinmesi nedeniyle oluşacağından, dava konusu olayda ise, önce gerçeğe aykırı belge düzenlenmesi, daha sonra bundan menfaatlenme söz konusu olması nedeniyle sanıkların eyleminin As.C.K. nun 131 inci maddesinde yazılı zimmet olarak vasıflandırılması mümkün değildir.
Sanıkların 2886 Sayılı Devlet İhale Kanununa göre, ihale öncesi ve sonrası yasal hiçbir görev ve sorumlulukları bulunmadığından, eylemlerinin TCK nun 205 inci maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırmak suçuyla da bir ilgisi bulunmadığı gibi, sanık müteahhit A.S. nin eyleminin 2886 Sayılı Devlet İhale Kanununda düzenlenen taahhüdü ihlal ile de ilgisi yoktur.
TCK. nun 339 uncu maddesinde aynen, "bir memur memuriyetini icrada tamamen veya kısmen sahte bir varaka tanzim eder ve bundan dolayı umumi ve hususi bir mazarrat tevellüt edebilirse" denilmektedir. Maddeye göre suçun meydana gelmesi için, sahte bir varaka tanzim edilmesi, yani mevrut olmayan veya husule gelmemiş olan bir muhtevayı tevsik eden bir evrak düzenlenmesi, bu sahte evrakın devlet memuru tarafından memuriyetinin ifası sırasında yapılmış olması, bundan bir zararın doğman veya zarar imkân ve ihtimalinin mevcut olması, varakanın iğfal kabiliyetini haiz olması, fiilin hu kasıt altında imlenmesi gereklidir.
TCK. nun 340 inci maddesi, "bir memur memuriyetini icra halinde bir varaka tanzim veya tahrir ederken hakikate muvafık olmayan keyfiyet ve ifadeleri sahih ve huzurunda cereyan etmiş gibi gösterir bundan dolayı umumi veya hususi bu zarar tevellüt edebildiği takdirde ..." hükmünü ihtiva etmektedir. Bu çeşit sahtekârlığa "fikri sahtekârlık" denilmektedir. TCK. nun 339 ucu maddesinde düzenlenen sahtekârlıkta (vasıtada sahtekârlık = maddi sahtekârlık), evrakın maddi varlığında sahtekârlık yapıldığı halde, fikri sahtekârlıkta evrakın fikri muhtevası değiştirilmelidir. Maddi sahtekârlıkta suç konusu evrak sahih değildir Fikri sahtekârlıkta ise sahihtir, fakat doğru değildir. TCK. nun 340 inci maddesinde yazılı suçun işlenebilmesi için; failin memuriyetini icra halinde, salahiyetli memur olması, evrak tanzim ederken hakikate aykırı keyfiyet ve ifadelen sahih ve huzurunda cereyan etmiş gibi göstermesi, bundun umumi veya hususi bir zarar doğması veya zarar imkân ve ihtimalinin mevcut olması, fiilin bu kasıt altında işlenmesi gereklidir.
Dava konusu olaya döndüğümüzde, söz konusu 4 ayrı kuruşlu belge sahte olarak düzenlenmiş değildir, ihale dosyalarında belirlenen malzemeler bu üye teslim edilmiş sadece her bir ihale dosyasındaki birer kalem malzeme daha sonra teslim edileceği kaydıyla teslim edilmemiştir. Dolayısıyla diğer malzemeler teslim olunduğuna göre, sahte olarak tanzim edilmiş belgeden bahsedilemez. Eksik olan malzemenin teslim alınmadığı birlik personeli tarafından bilinmektedir. Ayrıca evrakın fotokopinin arkasına sanık Yzb. T.D.'nin Bilgim dahilindedir şeklinde ihtirazı kayıt koyup imzalaması, müteahhit sanık A.S.'nin da aynı belgeye imza koyman, sanıkların sahte belge tanzim etmek gibi bir iradeleri bulunmadığım göstermektedir. Bu itibarla sahtekârlık suçundan da söz edilemez.
Sanıkların eylemi, As. C.K. nun 134 üncü maddesinde yazılı hakikate muhalif rapor, layiha, san evrak tanzim ve ita etmek suçunun umurlarım da taşımamaktadır. Kasten gerçek dışı evrak tanzim edilmemiş, bunlar üst makamlara takdim edilmemiştir.
Sanık Yzb. T.D., mal saymanı şifalıyla bu görevini ifa ederken, sanık müteahhit A.S. tarafından teslim edilmeyen 4 kalem malzemeyi, sanık A.S. nin daha sonra getirip teslim edeceği şeklindeki beyanına itibar etmek suretiyle, teslim almış gibi belge düzenleyerek memuriyet görevini kötüye kullanmış, yani As.C.K.nun 144 üncü maddesi atfıyla TCK. nun 24ü inci maddesinde yazılı suçu işlemiş; sanık sivil şahıs A.S. de bu suça iştirak etmiştir.
Asker kişi tarafından, askeri hizmet ve görevi esnasında, askeri mahalde suç işlenmesi 802 konusu olup sanıkların eylemi ile ilgili yargılama yapmaya Askeri Mahkeme görevlidir. Dolayısıyla, Dairenin bozma kararı yerinde olduğundan, Başsavcılığın itirazının reddine karar vermek gerekmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy