(1632 S. K. m. 66)
İstanbul MSB.lığı İç Tedarik Bölge Başkanlığı emrinde görevli sanığın birliğinden 1.9.2000 günü saat 16.30'da iki gün yol süresi olmak üzere toplam (10) gün süre ile izne gönderildiği, bu izni bitiminde 11.9.2000 tarihinde dönüp birliğine katılması gerekirken, zamanında katılmadığı, 3.1.2001 günü katılmakla; 11.9.2000-3.1.2001 tarihleri arasında iznini tecavüz ettiği, eylemin sabit olduğu anlaşılmakta, olayın oluşumu konusunda bir kuşku ve uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun; sanığın suç tarihleri itibarıyla durumunun TCK.nun 47 nci maddesi kapsamında değerlendirilmesine neden teşkil eden düşkün olduğu "anksiyete bozukluğu" rahatsızlığının, isnat olunan suç yönünden özür sayılıp sayılamayacağına, dolayısıyla suçu ortadan kaldırıp kaldıramayacağına ilişkindir.
Daire; yargılama aşamasında, tabi tutulduğu adli müşahedesi sonunda "anksiyete bozukluğu" hastalığı nedeniyle, TCK.nun 47 nci maddesinden istifade edeceği belirlenen sanığın, bu rahatsızlığının, izin tecavüzü suçunda aranan "özür unsuru" içinde değerlendirilemeyeceği kanısında iken,
Başsavcılık; atılı suçun, "özre" yer veren suçlardan olması nedeniyle, "anksiyete bozukluğu" rahatsızlığının da, bu unsur içinde değerlendirilmesi ve geçerli özür olarak kabul edilmesi gerektiği görüşündedir.
Uyuşmazlığın esasını sanığın rahatsızlığının "özür" sayılıp sayılmayacağı oluşturduğundan, izin tecavüzü suçunda "Özür" kavramından ne anlaşılması gerektiğinin açıklığa kavuşturulması ve sanığın rahatsızlığının bu açıdan değerlendirilmesi gerekmektedir.
Askeri Ceza Kanununun 66/1-b maddesinde, izin süresinin "özürsüz" geçirilmesinden söz edilmekle beraber, "özrün" tanımı yapılmadığı gibi, ne gibi durumların özür kabul edilebileceği de açıklanmamış, bu husus içtihada bırakılmıştır.
Uygulamada, özür olarak ileri sürülen hususların, zamanında birliğe dönülmesini engelleyen veya engellemese bile bunu önemli ölçüde güçleştiren ve askerlik hizmetini ikinci planda bıraktırabilecek önem ve ciddiyette olması gerektiği kabul edilmiştir. Bu bağlamda yatarak tedaviyi veya istirahatı gerektiren rahatsızlıklar da özür sayılmaktadır Bunun için rahatsızlığın izin süresi içinde ortaya çıkması yeterli olup türü önem taşımamaktadır. Bu açıdan ruh ve beden hastalığı arasında fark yoktur. Yeter ki yatarak tedaviyi veya tedavi açısından istirahatı gerektirsin.
Ancak, failin izin tecavüzünde bulunduğu sırada hiç bir askeri makama veya sağlık kuruluşuna başvuruda bulunmadığı ve durumunu belgelemediği halde, yargılama aşamasında rahatsızlığını savunma olarak ileri sürmesi üzerine veya resen gözlem altına aldırılmasına karar verilenlerden, haklarında askerliğe elverişli olduğuna, fakat TCK. nun 47 nci maddesinden yararlandırılabileceğine ilişkin rapor düzenlenenlerin durumunu ayrık tutmak gerekir.
Çünkü suç tarihlerinde rahatsızlığını ileri sürerek tedavisini dahi istememiş olan ve bu tarihlerde askerliğe elverişli olduğu saptanan ve bu sebeple askeri hizmet yapabilecek durumda olan bir askerin, yargılama aşamasında savunma olarak ileri sürdüğü böyle bir rahatsızlığı askerlik hizmetine tercih edilebilecek bir özür olarak değerlendirerek suç tarihlerinde askeri hizmet yapamayacağı sonucuna varmak bir çelişki teşkil edecektir.
Diğer taraftan, TCK. nun 47 nci maddesi kapsamında mütalâa edilen rahatsızlıklar, eylemi suç olmaktan çıkaran bir hukuka uygunluk sebebi, değil, ceza sorumluluğunu azaltan bir nedendir. Özür ise, izin süresi sonunda birliğine dönmek zorunda olan askerin, iznini belirli bir süre tecavüz etmesini haklı gösteren, eylemi suç olmaktan çıkaran bir hukuka uygunluk sebebidir. Bu durumda, ceza sorumluluğunu azaltan bir nedenin, hukuka uygunluk sebebi kabul edilmesi, TCK. nun 47 nci maddesini izin tecavüzü suçunda uygulanamaz hale getirecektir ki bunun, Türk Ceza Kanununun genel hükümlerinin askeri cürümler ve cezalar hakkında da uygulanacağını amir olan As. CK.nun 1 nci maddesine aykırı düşeceğinde kuşku yoktur.
Somut olayda; sanığın izin süresi içinde veya izin tecavüzünün devamı süresince rahatsızlığını bildirerek herhangi bir sağlık kuruluşuna ya da resmi bir makama başvuruda bulunmadığı, ancak izin tecavüzü Suçundan hakkında yasal İşlem başlatılması Özerine savunma olarak psikolojik problemleri bulunduğunu beyan etmesi ve bilirkişinin de gerekli görmesi üzerine, müşahedeye tabi tutulduğu, müşahedesi sonunda sanığa Kasımpaşa Deniz Hastanesi Baştabipliğinin 13.6.2001 gün ve 2157 sayılı sağlık kumlu raporuyla "bir buçuk ay hava değişimi" verildiği, bu rapora istinaden verilen 28.6.200] tarihli adli raporda "sanığın askerliğe elverişlilik durumunun hava değişimi sonunda değerlendirileceği, anksiyete bozukluğunun suç tarihlerinde şuur ve harekât serbestisini önemli derecede ortadan kaldıracak nitelikte bir ruhsal hastalık olduğundan TCK. nun 47 nci maddesinden yararlanabileceğinin" belirtildiği, hava değişiminin bitiminden sonra da Kasımpaşa Deniz Hastanesi Baştabipliğinin 20.8.2001 gün ve 3395 sayılı raporu ile "geçirilmiş anksiyete bozukluğu" tanısı ile "16/A-F2 suç tarihlerinde ve halen askerliğe elverişlidir" şeklinde karar verildiği anlaşılmaktadır.
Somut olayda; sanık 17.8.1999 ve 12.11.1999 tarihlerinde meydana gelen depremlerden etkilenmiş, ancak depremlerden daha sonra 21.2.2000 tarihinde sağlam olarak askere sevk edilmiştir. İzne gönderildiği 1.9.2000 tarihinde de herhangi bir ruhsal rahatsızlığı bulunmamaktadır. Suç tarihlerinde askerliğe elverişli olduğu saptanan sanığın, izin süresi içinde, hatta suçu işlemeğe devam ettiği sürece rahatsız olduğuna dair bir başvuruda bulunmadığı anlaşılmakta, dolayısıyla kendisine askeri hizmet verilmesi mümkün bulunmaktadır. Bu itibarla, sanığın yargılama aşamasında geriye yönelik olarak varlığı kabul edilen TCK. nun 47 nci maddesi kapsamında mütalâa edilen rahatsızlığını askerlik hizmetine tercih edilebilecek bir "özür" olarak değerlendirmek ve bu sebeple suç tarihlerinde askeri hizmet yapamayacağı sonucuna varmak çelişki teşkil edecektir.
Diğer taraftan itiraz tebliğnamesinde işaret edilen kararlarla ilgili somut olaylarda; sanıkların psikolojik rahatsızlıkları nedeniyle aldıkları istirahatları memleketlerinde geçirmelerini temin için, istirahat sürelerinin sıhhi izne çevrilmesi suretiyle izne gönderildikleri, hatta bazı olaylarda sanıkların aynı rahatsızlıktan izinli iken rapor aldıkları ve aynı rahatsızlık sebebi ile haklarında TCK. nun 47 nci maddesinin uygulanmasına karar verildiği, ruhsal rahatsızlıklarının bu sebeplerle "geçerli özür" olarak kabul edildiği görülmekte, dolayısıyla söz konusu içtihatlara konu olayların dava konusu olayla benzerliği bulunmamaktadır.
Bu nedenle sanığın rahatsızlığını izin tecavüzü açısından "Özür" kavramı içerisinde değerlendirmek mümkün görülmemiş ve aynı nedenle, Yerel Mahkeme kararını onayan Daire kararının isabetli olduğu sonucuna varılmıştır.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy