(353 S. K. m. 227)
Dosya içeriğine ve kanıtlara göre, sanığın. 5.11.2000 günü, 03.00-05.00 saatleri arasında, bina önü nöbetçisi olduğu ancak, saat 03.30'da Nöb. Subayı tarafından yapılan kontrollerde, nöbet yerinde olmadığı ve koğuşta uyuduğunun tespit edildiği anlaşılmakta, maddi vakıanın bu şekilde geliştiği konusunda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Daire ile Yerel Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, hükmün "noksan soruşturma" ile verilip verilmediğine ilişkindir.
Yerel Mahkeme ortaya konan kanıtlara göre hükme varmış ve bu konuda bir noksan soruşturma bulunmadığı kanısında iken,
Daire, ortaya konan kanıtların yetersiz olduğu, savunma doğrultusunda araştırılması gereken hususlar bulunduğu, bunların araştırılması gerektiği sonucuna varmıştır.
Öncelikle; dosyanın incelenmesinde, sanığın bozma ilâmına karşı diyeceklerinin tespiti amacı ile dosyada bilinen tek adresinden araştırıldığı, bulunamaması nedeniyle, 353 sayılı Kanunun 227/son maddesine göre duruşmaya devamla davanın gıyabında bitirildiği anlaşılmakta ve bu durum, yeterince adres araştırılması yapılmadan, bu yönde, sanığın bozma ilâmına karşı ne diyeceği sağlıklı biçimde tespit edilmeden sonuca gidilmiş olması yasaya uygun değil ise de; sonuç hükmün, "beraat" kararı olması, bu aykırılığın, sanık lehine yapılmış bir usule aykırılık olarak değerlendirilmesi nedeniyle bu hataya değinilmekle yetinilmiş, konu bozma sebebi yapılmamıştır.
Bu aşamadan sonra, eksik soruşturma bulunup bulunmadığı hususu incelenip tartışılmıştır:
Direnme hükmü bu açıdan incelendiğinde, özet olarak, koğuş nöbetçi onbaşısının sanığı uyandırmakla görevinin bilmediği, onu giyindirip kuşandırdıktan sonra, doldur-boşalt istasyonuna götürmek zorunda olduğu, hâlbuki koğuş nöb.onb.sının bu görevini yapmadığı, bu nedenle nöbetine gitmemesinden sanığın sorumlu tutulamayacağı, nöbetçi heyetinin de olaydan daha sonra haberdar edildiği, dolayısıyla o günkü nöbetçi heyetini tanık olarak dinlemenin davarım özüne hiçbir katkı sağlamayacağı, davanın esasına etkisi olmayacak hususların araştırılmasının anlamsız olduğu, kaldı ki Askeri Savcılığın olayı yeterince araştırmadan dava açtığı, şeklinde gerekçelere yer verildiği görülmektedir.
353 sayılı Kanunun 114 üncü maddesine göre, sanık hakkında iddianame düzenlenmesi için kamu davası açılmasını haklı göstermeye yetecek sebeplerin bulunması yeterli olduğu halde, duruşmada ortaya konulan deliller hükme dayanak yapılabileceğinden, askeri mahkemece sübut konusunda hüküm verilebilmesi, delillerin toplanıp ortaya konulmasından sonra mümkündür.
Deliller hazırlık soruşturması sırasında ve duruşma hazırlığı aşamasında toplanmış olacağından, kural olarak duruşma devresinde delil toplanmasına ihtiyaç duyulmaması gerekir. Bununla beraber, amacı maddi gerçeğe ulaşmak olan ceza yargılamasında bu ihtiyaç çeşitli sebeplerle ortaya çıkabilir (353 sayılı Kanunun 122, 124, 147, l48,149 ve 135 inci maddeleri). Bu durum hazırlık soruşturmasının eksik yapılmış olmasından ileri gelebileceği gibi, duruşma şuasında da ortaya çıkmış olabilir. Bu takdirde, askeri mahkeme, ispat için gerekli olan delilin duruşmada ortaya konulmasına karar verecektir. Aksi takdirde eksik soruşturmayla hüküm verilmesi söz konusu olacaktır ki, böyle bir kararın yasaya aykırı olacağında kuşku yoktur. Bir başka ifadeyle, maddi gerçeğe ulaşmak için sübut delillerini araştırmak ceza hâkiminin görevidir. Bu nedenle hazırlık soruşturmasında delillerin yeterince toplanmamış olması, mahkemece sübut delillerinin toplanmasından vazgeçilmesine gerekçe yapılamaz.
Diğer taraftan As. C.K. nun 87 inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşması için, failde, suçun manevi unsurunu teşkil eden suç işleme kastının bulunması zorunludur. Bu suçun nöbet hizmetine gitmemek suretiyle işlenmesi halinde failin kasten hareket ettiğinin kabulü ise nöbetçi olduğunu önceden bilmesine ve nöbete gitmesine engel teşkil eden sebeplerden birinin bulunmamasına bağlıdır. Gece nöbetlerinde, nöbetçilerin kendiliklerinden uyanmaları beklenemez ise de koğuş nöbetçisi tarafından uyandırılmalarına rağmen, uyumaya devam etmeleri suçun oluşmasına engel teşkil eden bir hukuka uygunluk sebebi olarak kabul edilemez. Bir başka anlatımla, nöbetçi olduğunu bilen bir askerin, koğuş nöbetçisi tarafından uyandırılmağına rağmen, kalkmayıp nöbetine gitmemesi sebebiyle işlenen suçtan, koğuş nöbetçi onbaşısı değil, nöbetine gitmeyen asker sorumludur, dolayısıyla bu gibi durumlarda nöbetine gitmeyen kişi yönünden emre itaatsizlikte ısrar suçunun maddi ve manevi unsurları itibariyle oluştuğu kabul edilmelidir. Askeri Yargıtay'ın kararları da bu yönde istikrar kazanmıştır.
İncelenen olayda, sanığın nöbete gitmemek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddiasıyla kamu davası açıldığına göre, anılan suçun oluşup oluşmamasına etkili olabilecek delillerin tamamının duruşmada ortaya konulup tartışılması gerekmektedir.
Dosya bu açıdan incelendiğinde; sanığın, olay tarihinde 03.00-05.00 saatleri arasında nöbetçi olduğunu gösteren nöbet çizelgesi ve nöbetini tutmadığına dair olay tutanağının duruşmada okunduğu, koğuş nöbetçi onbaşısı olan tanıkların dinlendikleri ve yeminli beyanlarıyla doğruladıkları hazırlık ifadelerinde; kendisini uyandırmalarına rağmen, sanığın yatağından kalkmadığını beyan ettikleri görülmektedir. Bu nedenle, nöbetçi heyetinin görevini yapmaması sebebiyle sanığın sorumlu tutulamayacağı, dolayısıyla savunmasının araştırılmasına gerek olmadığına dair Askeri Mahkemece gösterilen gerekçeye iştirak edilmemiştir.
Ancak, Dairenin bozma ilamında da açıklandığı gibi sanığın savunması araştırılmamıştır. Her ne kadar sanık hazırlıkta Birlik Komutanlığınca tespit olunan ifadesinde, suçlu olduğunu kabul etmiş ise de istinabe sureliyle yapılan sorgusunda, nöbetçi olduğundan haberi olmadığım, ayrıca hasla ve çok yorgun olduğundan kalkamadığını ileri sürmüştür.
Buraya kadar yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, sanığın savunmasının doğruluğunun anlaşılması halinde, isnat olunan suç, manevi unsur eksikliği sebebiyle oluşmayacaktır.
Öte yandan, dava dosyasında "nöbet çizelgesinin sanığa önceden tebliğ edilip edilmediği hususunda bir belge bulunmadığı gibi gerek bu konuda, gerek rahatsızlığı ile ilgili olarak bir araştırma da yapılmamıştır. Daire kararında da belirtildiği gibi bu hususun araştırılması sanığa isnat olunan suçun oluşup oluşmadığının tespiti açısından zorunlu olduğundan, Daire kararına uyulup bozma gerekleri yerine getirildikten sonra bir karara varılması gerekirken, hukuki ve yasal olmayan gerekçelerle direnme kararı verilmesinde isabet görülmemiş ve hükmün eksik soruşturma sebebiyle bozulması gerekmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy