(765 S. K. m. 119)
Dosyanın incelenmesinden; sanık hakkında, arkadaşının parasını çalmak suçundan dolayı verilen tutuklama kararı nedeniyle askeri tutuk evine kapatılmaya götürülürken muhafızların dikkatsizliği nedeniyle 7.5.2001 günü kaçıp, 11.5.2001 günü kendiliğinden teslim olması eylemi nedeniyle As. CK. nun 76/1 inci maddesi delaletiyle TCK. nun 298/1 ve 300 ncü maddeleri uyarınca kamu davası açıldığı, bu suçtan dolayı yargılama sırasında yapılan ön ödeme tebligatını kabul edip ödemede bulunduğu için TCK. nun 119 uncu maddesi gereğince sanık hakkındaki kamu davasının ortadan kaldırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Dosya içeriğine, delillere, iddia ve kabule göre; eylemin sübutunda, nitelendirilmesinde ve bu sebeple sanığın eyleminin Askeri Ceza Kanununun 4551 sayılı Kanunla değişik 76 inci maddesinde mevcut olan atıf nedeniyle TCK. nun 298 inci maddesinde yazılı "tutuklu iken kaçmak" suçunu oluşturduğunda kuşku bulunmadığı gibi, uyuşmazlık da yoktur. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, sanığın eyleminin ön ödeme kapsamında olup olmadığına ilişkindir.
TCK. nun 298/1 inci maddesinde iki aydan altı aya kadar hapis cezası öngörüldüğünden, bu maddede düzenlenen suç ön ödeme kapsamı dışında ise de,
Başsavcılık, sanığın kaçtığı tarihten itibaren 15 gün içinde kendiliğinden teslim olması sebebiyle, ön ödeme kapsamında olduğu görüş ve düşüncesinde iken,
Daire; TCK. nun 298/1 inci maddesinde öngörülen hapis cezasının üst sınırı altı ay hapis cezası olduğundan, ceza süresi itibariyle ön ödemeye girmediği, sanığın eyleminin ön ödeme kapsamında olup olmadığı belirlenirken, suçun kendisine değil, derecesine etki eden ve temel cezanın saptanmasında belirleyici durumda olan hükümler hariç, şahsa ve fiile bağlı cezayı artırıcı ya da azaltıcı nedenler dikkate alınamayacağından, kanuni indirim sebebi olan TCK. nun 300 üncü maddesinin ön ödemede dikkate alınamayacağı sonucuna varmıştır.
Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, TCK. nun 300 üncü maddesi hükmünün, aynı Kanunun 298 inci maddesinde düzenlenen tutuklu iken kaçmak suçunun derecesine etki eden ve temel cezanın saptanmasında belirleyici bir hüküm mü yoksa kanuni bir hafifletici sebep mi olduğunun açıklığa kavuşturulması olduğuna göre, öncelikle ön ödemenin amacı, sonra da 300 üncü maddenin niteliğinin tartışılması sorunlu görülmüştür.
TCK. nun 119 uncu maddesinde düzenlenen ön ödeme kurumu, 11.4.1983 tarih ve 2-2 sayılı Yargıtay İ.B.K daki tanıma göre, bazı hafif suçlarda, özellikle kabahatlerde ya da yalnız para cezasını gerektiren eylemlerde o şahsın mahkûm olacağı para cezasını ödeyerek aleyhinde kamu davası açılmasını ve kamu davası açılmış ise davanın ortadan kaldırılmasını-düşmesini sağlayan bir kurumdur. İtalyan Ceza Yasasının 101 inci maddesinden TCK. na alınan bu kurumla yasa koyucu, mahkemelerin işlerinin azaltılması ve çabuklaştırılmasının yanında, sanığın mahkûmiyet hükmü ile karşı karşıya kalmaması, basit suçlardan dolayı sabıkalı duruma düşmemesi amacını gütmüştür. Bu nedenle de ön ödemeyi kabul etmeyen sanıklar hakkında hükmolunacak cezanın yarı oranında artırılmasını öngörmüştür.
TCK. nun 3506 sayılı yasa ile değişik 119 uncu maddesinde; "yalnız para cezasını gerektiren veya kanun maddesinde öngörülen hürriyeti bağlayıcı cezanın yukarı haddi üç ayı aşmayan suçun failinden bahsedildiğine göre, sanığın eyleminin ön ödeme kapsamında olup olmadığı belirlenirken, eylemin tipiklik açısından uyduğu maddenin, yani suçun unsurları itibariyle düzenlendiği maddenin esas alınması gerekmekte, dolayısıyla, bu belirlemede suça tesir eden sebeplerin, yani yasal artırım ya da indirim nedenlerinin dikkate alınamayacağı ortaya çıkmaktadır. Ön ödemenin kabul ediliş amacı da bu sonuca varmamızı zorunlu kılmaktadır. Zira unsurların dışında kalan ve suçun kendisine değil, derecesine etki eden ve temel cezayı belirleyici hükümler hariç, cezayı artırıcı ya da azaltıcı nedenlerin uygulanması yargılama yapılıp delil ikamesine bağlıdır. Yargılama sonunda uygulanabilecek hükümleri ön ödeme kapsamına almak ise ön ödemenin amacıyla bağdaşmamaktadır. Yargıtay'ın görüşü de bu doğrultudadır (Y.C.G.Krl. nun 17.3.1998 gün ve 7-372/90 ; 22.6.1992 gün ve 3-170/194 ve 18.12.1989 gün ve 3-317/400 sayılı kararları).
Kanunda yer alan bir hükmün suçun derecesine etki eden ve temel cezayı belirleyen bir hüküm mü yoksa suça tesir eden sebeplerden biri mi olduğu meselesine gelince;
Suça tesir eden haller "suçun varlığı için zorunlu olan kurucu unsurlara eklenen ve suçun daha ağır veya daha hafif sayılmasını ve sonuç olarak temel cezanın artırılıp indirilmesini gerektiren ve fakat bulunmamaları halinde suçun oluşmasını etkilemeyen ve bulundukları
zaman da suçun hukuki vasfının değişmesine yol açmayan sebepler" olarak tanımlanmaktadır.
Bir unsurun bulunmaması ya fiilin hiç suç teşkil etmemesini veya başka bir suça vücut vermesini gerektirdiği halde, suça tesir eden hallerden birinin bulunmaması, eylemin suç teşkil etmesine engel olmadığı gibi, suçun hukuki vasfını da etkilemez.
Bu itibarla, bir eylemin hukuki vasfının değişmesini, bir suç kategorisinden çıkıp başka suç kategorisine girmesini gerektiren sebepler suça tesir eden sebep sayılmazlar. Buna karşılık, bir ağırlatıcı veya hafifletici sebep, belirli bir suçun unsuru haline gelince, artık suça tesir eden hal olmaktan çıkar ve unsur olarak işlem görür. Şu halde, unsurla, suça tesir eden hal arasındaki farkı tespit edebilmek için, şu şekilde düşünmek gerekir: Bir sebebin eklenmesi ile suçun hukuki niteliği değişmekte ise, ortada bir unsur vardır. Buna karşılık, suçun basit şeklinde bulunan unsurlar olduğu gibi kalmakta ve buna eklenen bir sebep dolayısıyla suç daha ağır ya da daha hafif sayılmakta ve bunun neticesinde faile daha çok veya daha az bir ceza verilmekte ise, ortada suça tesir eden bir sebep vardır.
Diğer taraftan, suça tesir eden bir halin cezaya da tesir ettiği, bunun artırılmasını veya indirilmesini gerektirdiği doğru ise de, suça tesir etmeden, suçun daha vahim veya daha hafif sayılmasını gerektirmeden sadece cezaya tesir eden haller de vardır ve bu nevi sebepler suça tesir eden sebeplerden ayrılır. Kısmi akıl hastalığı, yaş küçüklüğü, sağır-dilsizlik, teşebbüs, tekerrür, teselsül gibi Ayrıca, suçun işlenip bitmesinden sonra gerçekleşen bazı durumlar dolayısıyla cezadan indirme yapılmasını veya cezanın tamamen kaldırılmasını gerektiren sebepler de suça tesir eden sebep sayılmazlar
Suça tesir eden haller, netice itibariyle cezanın artırılmasını veya indirilmesini gerektirdiklerinden, bu sebeplerin varlığı cezanın hesaplanmasını ve tayinini de etkiler. Bu gibi hallerde cezanın ne suretle hesaplanacağını TCK. nın 29 uncu maddesi tespit etmektedir. Buna göre ilk olarak tespit edilecek ceza temel cezadır, yani olayda hiçbir ağırlatıcı veya hafifletici sebep yokmuş gibi, hakimin o suç için vereceği cezadır. Temel cezanın tayın edilmesinden sonra ağırlatıcı veya hafifletici sebepler dikkate alınarak temel ceza artırılacak ya da indirilecektir.
TCK. nun 298/1 inci ve 300 üncü madde hükümlerini bu açıklamaların ışığında değerlendirecek olursak; TCK. nun 298/1 inci maddesi "Bir kimse bir suçtan dolayı kanun dairesinde tutuklandıktan sonra kaçarsa iki aydan altı aya kadar hapsolunur" hükmünü içermektedir. Maddenin 2 ve 3 üncü fıkraları nitelikli ve daha çok cezayı gerektiren halleri düzenlemiştir. 300 üncü madde ise kaçan tutuklu ve hükümlülerin zor kullanılmaksızın ve mecbur kalmadıkları halde 15 gün içinde kendiliklerinden gelip teslim olmaları durumunda ilgili maddelerde yazılı cezaların altıda birinin hükmolunacağını öngörmüştür. Buna karşılık As. C.K.nun 76/2 nci maddesi bu şekilde kaçanların kaçma sürelerinin altı günden çok olması durumunda verilecek veya eklenecek hürriyeti bağlayıcı cezanın bir yıldan az olmayacağını amirdir.
Sanığın, 7.5.2001 tarihinde kaçıp 11.5.2001 tarihinde kendiliğinden teslim olduğu anlaşıldığından, TCK. nun 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca tayin olunacak cezadan, 300 üncü maddeye göre indirim yapıldığı takdirde hükmolunacak ceza miktarı üç aydan daha az olacağından miktar itibariyle ön ödeme kapsamında kalmakta ise de, bu indirim maddesinin uygulanıp uygulanmaması, yani sanığın kendi iradesiyle mi teslim olduğu, yoksa yakalanarak mı elde edildiği hususu ile teslim olmanın kanunda öngörülen süre içinde gerçekleşip gerçekleşmediği ancak delillerin ikame edilmesinden sonra, yargılama sonunda anlaşılabilecektir. Bu durum ise ön ödemenin amacına aykırı düşmektedir.
Diğer taraftan, tutuklu iken kaçmak suçu, mahkemece tutuklanmış olan bir kimsenin kaçması ile oluşmakta, fakat failin yakalanmasına ya da kendiliğinden teslim olmasına kadar işlenmeğe devam etmektedir. İşte kanun koyucu, failin belirli bir süre içinde kendi iradesiyle gelip teslim olmasını hafifletici neden sayarak cezadan indirim yapılmasını öngörmüştür. Bir başka ifadeyle, 300 üncü maddede bir suçun tanımı yapılmamakta, fakat suç işleyen failin belirli bir süre içinde kendiliğinden gelerek teslim olması, cezasından belirli bir miktar indirim yapılması için bir neden olarak kabul edilmektedir. Bu husus maddede, "
geçen maddelerde gösterilen cezaların altıda biri hükmolunur " denilmesinden de anlaşılmaktadır. Yani önce temel ceza 298 inci maddeye göre tayin edilecek sonra da tayin olunan cezanın altıda biri hükmolunacaktır. Bir başka söyleyişle temel cezadan 5/6 oranında indirim yapılacaktır. Kanun koyucunun "indirim yapılır" yerine "hükmolunur" sözcüğüne yer vermiş olması, bu maddenin indirim sebebi olma niteliğini deriştirmez
Bu nedenlerle Yerel Askeri Mahkeme hükmünü bozan Daire kararına vaki Askeri Yargıtay Başsavcılığının itirazının reddi gerekmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy