(353 S. K. m. 207)
Sanığın, Erzurum-Ilıca 53092 nci Mühimmat Bölük Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta iken, 22.6.2001 tarihinden itibaren yol süresi de dahil olmak üzere on gün süreyle izne gönderildiği, ayni yıl içinde gönderilmiş olduğu önceki izninde de yol süresi kullanmamış olması sebebiyle, Erzurum-Yalova arasında gidiş-dönüş olarak tanınması gereken dört günlük yol süresi dikkate alındığında 6.7.2001 tarihinde izinden dönerek birliğine katılması gerekirken katılmadığı, bilâhare bir süre sonra 1.8.20001 tarihinde Yalova'da görevli Jandarmalarca yakalandığı, 24.8.2000-17.10.2000 tarihleri arasında evvelce işlemiş olduğu izin tecavüzü suçundan dolayı, 9 uncu Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 14.3.2001 gün ve 2001/271-132 esas ve karar sayılı hükmü ile mahkûmiyetine karar verilip, 30.4.2001 tarihinde kesinleşen bu hükmün infaz edilerek 12.6.2001 tarihinde şartla tahliye olması nedeniyle, 6.7.2001-1.8.2001 tarihleri arasında mükerrer izin tecavüzü suçunu özürsüz biçimde işlediği anlaşılmakta, aslında bu konuda bir kuşku ve uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken husus; oluşumunda kuşku bulunmayan atılı suç nedeniyle, Yerel Mahkemece, As. C.K.nun 66/2-c, TCK. nun 59 uncu maddelerine göre, temel cezadan indirim yapıldıktan sonra, sonuç cezanın "bir yıl sekiz ay hapis" yerine, "yirmi ay hapis cezası" olarak belirlenmesinin bozmayı gerektirip gerektirmeyeceğine ilişkindir.
Daire; yapılan hatanın, "hukuki bir kuralın yanlış uygulanması" niteliğinde olduğu As. Yargıtay İçt. Brl. Krl.nun 15.1.1969 gün ve 1969/1-2 sayılı kararı da gözetildiğinde, bozmayı gerektirdiği sonucuna vararak, sanığın kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydı ile, hükmün bozulmasına karar vermiş iken,
Başsavcılık, yapılan hatanın sanık lehine olduğu, aleyhe temyiz bulunmaması nedeniyle, bozmayı gerektirmeyeceği, hataya işaret edilmek suretiyle onama kararı verilmesi gerektiği görüşündedir.
Yapılan incelemede;
Sübutunda kuşku bulunmayan suç ile ilgili uygulamaya konu, TCK. nun 30 uncu maddesi, "...Muvakkat cezalar, gün ay ve sene hesabıyla tatbik olunur..." şeklinde bir düzenleme getirmiş olup, bu düzenlemeye göre; yasada, cezanın "sene" olarak öngörülmesi halinde, sene yerine 12 ay olarak ceza tayini mümkün olmayıp, bir yıl veya daha fazla miktardaki ceza, artırma veya eksiltme sonucu hesap yapılırken yılların aylara bölünmesi, bulunan sonuç "yıl" ı aşkın ise, sonuç cezanın "yıl ve ay" olarak belirlenmesi gerekmektedir.
Somut olayda, "iki yıl" üzerinden tayin olunan temel cezanın, TCK. nun 59 uncu maddesine göre indirilmesi sonunda bulunan miktar bir yılı aştığından, sonuç cezanın "bir yıl sekiz ay hapis" şeklinde tayini gerekmekte iken, Askeri Mahkemece TCK nın 30 uncu maddesine aykırı hiçimde, "yirmi ay hapis" şeklinde tayin edilmiştir. Kararda "yasaya aykırılık" halinin bulunduğu konusunda kuşku bulunmamaktadır.
Ancak; anılan "yasaya aykırılık" hali; yasal durum, uygulamalar ve içerik yönünden incelendiğinde, eksik ceza verilmesi ile sonuçlanan bu hata ile karşı (aleyhe) temyiz bulunmadığı cihetle, sonuç ceza yönünden sanığın "kazanılmış bir hakkı" nın oluştuğu anlaşılmakta, hüküm bozulsa da sonucun yani infazı gereken cezanın değişmeyeceği görülmektedir
Hâl böyle olduğuna göre; anılan " yasaya aykırılık" hâlinin bozmayı gerektirir nitelikte olup olmadığı, Kurulumuzda etraflıca tartışılmıştır.
Temyiz yolu hükümlerin bozulması suretiyle aykırılığın giderilmesi amacıyla kabul edilmiş bir kanun yolu olduğundan, kural olarak her hukuka aykırılık bozmayı gerektirmelidir. Ancak bu yolun yargılamayı uzattığı da bir gerçektir. Hâlbuki cezanın yararlı olabilmesi, suç işlendikten kısa bir zaman sonra uygulanmasına bağlı olduğundan, "ceza muhakemesinde çabukluk ve ucuzluk ilkesi" gereğince yargılama mümkün olduğu kadar çabuk sonuçlandırılmalı ve suçlular bir an önce cezalandırılmalıdır. Bu nedenle her karara karşı değil, önemli kararlara karşı kanun yoluna gidilmesi zorunlu görülmüştür. Bu düşünceden hareketle, önemi çok az olduğu için önemsiz sayılabilecek kararlardaki aykırılıklara göz yummak zorunluluğu nedeniyle, önemsiz sayılabilecek bazı hükümlerin temyiz olunamayacağı hüküm altına alınmıştır. Aynı düşünceyle önemsiz sayılabilecek bazı kanuna aykırılıkların bozma sebebi sayılmaması da kabul edilmiştir. Bu sebepler şunlardır:
1. Hükme tesiri olmayan aykırılıklar,
2. Cezanın artırılamayacağı hallerde sadece cezayı artırmaya yol açan aykırılıklar,
3. Sadece sanık lehine konulmuş olan normlara, sanık aleyhine bozma sonucu doğurabilecek aykırılıklar,
4. Ayrı bir tali dava açılması suretiyle giderilecek aykırılıklar, Dava konusu olayda; sonuç ceza sanık lehine olarak eksik tayin edilmiş olup aleyhe temyize gelinmemiş olduğundan, ilk iki sebep üzerinde durulmasında yarar görülmüştür.
Hükmün bozulması için, bozmadan sonra başka ve haklı bir karar verilebilmesi gerekir. Eğer, başka bir karar verilemeyecekse, bozmanın da anlamı yoktur. Bu nedenle aykırılığın hükme tesirini araştırmak gerekir.
Hükme tesir etmemekten maksat, aykırılık yapılmasının hükme etkisi bulunmadığının ve aykırılığın kaldırılmasının da etkisi olmayacağının muhakkak görülmesidir.
Bununla beraber aykırılığın hükme tesir etmesi veya kararın bozulması halinde başka bir hüküm verilmesi ihtimali varsa, aykırılığın hükme tesir ettiği kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. Tereddüt halinde, tesir kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır. Aykırılık, muhakeme dışı hukuk normları bakımından ise neticede değişiklik olmasa bile, hükme kural olarak tesir edecektir.
Diğer taraftan, sadece sanık lehine temyiz davası açılmışsa, yani aleyhe temyize gelinmemiş ise, bozma sonunda verilecek ceza eskisinden ağır olamayacağından, hükmü etkilemesine rağmen, sadece cezayı artırma sonucunu doğuracak bozma karan vermenin de anlamı yoktur. Bu gibi durumlarda hüküm bozulmamakta, mahkemeleri uyarmak için aykırılığa değinilmekle yetinilmelidir (Kunter-Yenisey; Ceza Muhakemesi Hukuku, II. Bası. s.32,1027,1119-1121).
Doktrinde ileri sürülen bu görüşler, Yargıtay tarafından da benimsenmiştir. Yargıtay, değinilen hukuka aykırılıkları belirtmekte, fakat bozma sebebi yapmamaktadır.
Ancak Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 15.1.1969 tarih ve 1969/1-2 sayılı kararında; "hükme müessir olan hukuki bir kuralın uygulanmaması yahut yanlış uygulanması halleri ile kanuna mutlak aykırılık teşkil eden hallerde aleyhe temyiz olmasa bile kazanılmış hak saklı tutulmak kayıt ve şartı ile her halde hükmün bozulması" gerektiği kabul edilmiştir.
Bu nedenle yukarıda belirtilen düşüncelerin, bu karara aykırı olmadığı takdirde ve ölçüde uygulanabileceği açıktır.
Bu çerçevede incelenen olayda; sanık hakkında mahkûmiyet karan verilmiş olmasında, temel cezanın tayininde, takdiri indirim hükmünün uygulanmasında ve yapılan indirim miktarında ve bu hususta gösterilen gerekçelerde yasaya aykırılık bulunmamaktadır. Hükümdeki yasaya aykırılık, yasaya uygun olarak tayin edilmiş olan temel cezadan indirim yapıldıktan sonra, infazı gereken sonuç cezanın bir yıl sekiz ay yerine yirmi ay olarak sanık lehine beş gün eksik ceza tayin edilmesidir. Tayin olunan iki yıl hapis cezası, Askeri Mahkemece; indirim sırasında bölme işleminin kalansız yapılabilmesi için 24 ay hapis cezasına çevrilmiş ve bunun 1/6 sı alan 4 ay, aya çevrilen temel cezadan indirilmiştir. Bundan sonra geri kalan 20 ay hapis cezası yıla çevrilmesi gerekirken bu yapılmamış ve sanığın 20 ay hapis cezası ile mahkûmiyetine karar verilmiş, böylece sonuç ceza yasaya aykırı olarak 5 gün eksik belirlenmiştir. Hüküm sanık tarafından temyiz edilmiş olup, aleyhe temyize gelinmemiştir.
Yapılan bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, mevcut yasaya aykırılık sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmünü ve temel cezayı etkileyen bir aykırılık olmadığı gibi, yeniden yargılama yapılmasını da gerektirmemektedir. Bozma kararı verildiği takdirde Askeri Mahkemece yapılacak şey 20 ay hapis cezasını bir yıl sekiz ay olarak düzeltmek, fakat aleyhe temyize gelinmemiş olması sebebiyle, yeniden verilecek ceza bozmadan önceki cezadan ağır olamayacağından, cezanın 20 ay olarak çektirilmesine karar vermekten ibarettir. Bu durumda infazı gereken ceza, sonuç ceza olduğuna göre, aykırılığın hükme tesir etmediği, dolayısıyla bu hatanın İçtihatları Birleştirme Kararının kapsamı dışında kaldığı sonucuna varıldığı gibi, bozmanın da yararı ve anlamı yoktur. Ayrıca, bu tür kanuna aykırılıkların bozma sebebi yapılmaması, Anayasa'nın "Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir." şeklindeki 141 inci maddesinin son fıkrasında yer alan hükme de uygun düşmektedir.
Bu nedenlerle söz konusu hata, bozma sebebi sayılmamış ve aynı nedenle As. Yargıtay Başsavcılığının itirazı yerinde görülerek, hükmün onanmasına karar vermek gerekmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy