(1632 S. K. m. 81)
Dosyadaki delillere göre sanıklardan Er E.Ö. ve D.A.Y. Fenerbahçe Orduevi Müdürlüğünde, Er M.S.'de GATA Haydarpaşa Askeri Hastanesinde görevlidirler. Sanıklardan E.Ö.'nün ekmek kasası ile merdivenlerden düşmesi sonucu sol el 5 parmağı kırıldığından, tedavisi için 26.8.1997 tarihli yazıyla GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesine sevk edilmiştir. Buradaki tedavisi sonucunda, 3.9.1997 gün ve 4135 sayılı rapor ile "sol el 5 parmak orta falanks distali kırığı + yumuşak doku injubisi" tanısı ve C/59 sonunda muayene kaydı ile bir buçuk ay hava değişimi almıştır. Bu hava değişimini kullanıp tekrar kıt'asına döndükten sonra aynı birlikteki arkadaşı yazıcı Er D.A.Y. ve GATA'da görevli M.S. ile anlaşmış, bizzat yazdığı tarih ve yazılar 3.9.1997 tarihli ön rapor aslına yapıştırılıp sahte rapor elde etmişlerdir. Böyle olunca bu sahte rapordaki ilgi yazı tarihi 6.11.1997, rapor tarihi 24.11.1997 olmuş ve teşhisteki matbu yazıların devamına el yazısıyla "kankıran + parmak kesiği" tabirleri eklendikten sonra bundan fotokopi çektirmişler ve sanık E.Ö. bu sahte rapor ile tekrar hava değişimine gitmiştir. Bu konuda herhangi bir kuşku ve anlaşmazlık yoktur.
Anlaşmazlığın, bu şekilde hava değişimi kullanmış olan sanık E.Ö. yönünden kısmen askerlikten kurtulmak için hile yapmak, diğer sanıklar D.A.Y. ve M.S. yönlerinden de buna iştirak suçunu oluşturup oluşturmayacağı noktasında olduğu görülmüştür.
As.C.K.nun 81 inci maddesi, askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu "...kıtaya veya bir müesseseye intisap ettikten sonra kendisinin yapmaya mecbur olduğu hizmetten büsbütün veya kısmen kurtulmak kastı ile hile yapanlar.." şeklinde düzenlemiştir. Bu düzenleme karşısında bu suçun unsurları a) kıtaya veya bir müesseseye intisap ettikten sonra b)kendisinin yapmaya mecbur olduğu hizmetten büsbütün veya kısmen kurtulmak üzere hile yapması ve bunu c) Özel kastla yapmış olması gerekmektedir. Görüleceği gibi "hilenin" yapılması suçun oluşumu için yeterli olmakla bizzat sonucun elde edilmesi gerekmemektedir.
Somut olayda sanık E.Ö.'nün kıtada hizmet yapmakta iken bu tür bir rapor ile bir buçuk ay süresince kullandığı hava değişimi nedeniyle kısmen askerlikten kurtulduğunda bir kuşku bulunmamaktadır. Sanık bu kadar süre askerlikten kurtulmak için diğer sanıklarla birlikte daha önce verilen hava değişimi raporunda değişiklik yapmıştır. Anlaşmazlık konusu, yapılan bu değişikliğin suçun oluşumunda aranan ve "suç unsuru olan hile" sayılıp sayılmayacağıdır.
As. C.K.nun 81 inci maddesinde yer alan ve suç unsuru olan "hile"nin ne olduğu hususu yargı kararlarında açıklanmıştır. Salt geçerli ve sağlıklı bir belgede yapılan her değişiklik hile sayılmamaktadır. Bir belgedeki sahtekarlığın "hile" sayılabilmesi için, yetkili kişilerin yanlış işlem yapmasına elverişli, aldatıcı ve inandırıcı özellikte olması gerekmektedir. Yapılan "hile"nin sonuç doğurması gerekmemekte, sonuç doğurmaya elverişli olması yetmektedir (Drl.Krl.nun 8.1.1998 gün ve 1998/10-4).
Yapılan hile ve hilenin yapıldığı belge kaba saba bir halde ise, bir başka deyişle, ilk bakışta yetkililerin görebileceği, fark edebileceği bir sahtekarlık şeklinde ise, sözü edilen suç oluşmayacaktır (Drl.Krl.nun 30.11.1995 gün ve 1995/117-118). Bir belgedeki sahtekarlığın, yapılan hilenin kaba saba olup olmadığı, ikna ve iğfal kabiliyetini taşıyıp taşımadığı ise çok defa bilirkişi kararıyla tespit edilir. Somut olayda da bilirkişi dinlenmiş ve sanık E.Ö.'nün hava değişimi kullanmasına neden olan ön rapor fotokopisindeki hilenin ilk bakışta fark edilebilen bir hile olduğu belirtilmiştir.
Askeri Yargıtay'ın bu konudaki içtihatlarında farklı değerlendirmelerin bulunduğu tebliğnamede ve Daire kararında belirtilmiş ise de; Askeri Yargıtay, "yapılan hilenin kast olunan amacın elde edilmesine yarayacak şekilde olmasının aranacağını, sonucun elde edilmesinin suçun oluşumu için şart olmadığını" (Drl.Krl.8.1.1998 gün ve 1998/10-4); "ön rapor fotokopisinin onaysız bulunuşu, rapor tarihi ile oynanmış olması, belgenin kaba saba ve ön rapor ile işlem yapılamayacak oluşu nedenleriyle As.C.K.nun 81 inci maddedeki suçun oluşmayacağını" (Drl.Krl.nun 30.11.1995 gün ve 1995/117-118); "sanığın elde ettiği sonucun, hilesinden değil de yetkililerin dikkatsizliğinden kaynaklanması durumunda bu suçun oluşmayacağını" (Drl.Krl.nun 8.7.1993 gün ve 1993/59-59) vurgulamıştır.
Askeri Yargıtay Drl.Krl.nun 19.10.2000 gün ve 2000/142-151 sayılı içtihadı da yukarıda yer alan içtihatları doğrular nitelikte ve "sanığın askerlikten kısmen kurtulmak kastı ile, konusu hile ve desise teşkil eden bir takım fiil ve hareketlerde bulunduğu, suça konu belgelerin sonuç doğurmaya elverişli olduğu ve bu belgeler ile, ilgili makam ve mercileri aldatıp, arzu edilen neticeyi gerçekleştirdiğine göre...belgelerin ikna ve iğfal kabiliyetini taşıyıp taşımadığına bakılmaz..." şeklindedir.
As.C.K.nun 81 inci maddesinin düzenlemesi ve bu içtihatlar çerçevesinde somut olaya baktığımızda sanıkların 3.9.1997 tarihli 1,5 ay hava değişimini içeren ön rapor aslının ilgili bölümlerine, bizzat sanık Er E.Ö.'nün yazdığını bildirdiği tarih ve yazılar yapıştırılmış ve bundan elde edilen fotokopi ile 24.11.1997 tarihinden itibaren E.Ö.'nün tekrar 1,5 ay hava değişimi kullanması sağlanmıştır. Hakkında KYOK. verilen sanıklardan E.Ö. ve D.A.Y'nin Birlik Komutanı olan ve raporu görüp hava değişimine gitmesine yön verecek olan Bçvş.H.B.'nin de olaydan haberi olmadığı anlaşılmıştır.
Eylem, birliğin yazıcısı olan sanık D.A. ile birlikte ve bir bakıma bu sanığın organizesi ile gerçekleştirildiğinden, yapılan sahtekarlık bizzat bu sanıklar ve diğer sanık M.S. tarafından yapıldığından, belgedeki hilenin kaba saba oluşu, bilirkişi dinlenmesine dahi ihtiyaç göstermeyecek derecede açık bulunuşu, onaysız ön rapor fotokopisi ile bu işin yapılmış olması nedenleriyle "askerlikten tamamen veya kısmen kurtulmak kastıyla HİLE yapmak" suçu, HİLE unsurunun olayda yasanın ve içtihatların aradığı anlamda bulunmaması sebebiyle oluşmamıştır. Bu nedenle direnilerek verilen beraat hükümlerinin onanmalarına karar verilmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy