(353 S. K. m. 16) (818 S. K. m. 44)
Dosya içeriğine göre; 000163 plaka numaralı Kartal marka aracın sürücüsü olan sanığın aracı ile birlikte 12.6.2000 tarihinde, Ürdün Heyetini Esenboğa Hava Alanından almak için oluşturulan konvoyda görevlendirildiği, araç sayısındaki fazlalık nedeniyle sanığın kullandığı araca kimsenin binmediği, araç komutanı da olmadığı, arkadan konvoyu takip ettiği, beyanına göre, konvoydan kopmamak için hızını yükselttiği, seyir halindeyken aniden önüne çıkan ve plaka numarası tespit edilemeyen tır aracına çarpmamak için direksiyonu sola kırıp iki yol arasındaki hendeğe girip, elektrik direğine çarparak durduğu, olayda 1.717.365.000 TL tutarında hazine zararı meydana geldiği anlaşılmakta; olayın bu şekilde oluştuğu konusunda, aslında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık; askeri vasıtanın mühimce hasarına sebebiyet verdiği anlaşılan ve bilirkişiye göre olayda 1/8 nispetinde kusurlu bulunan sanığın, sorumlu bulunduğu 214.670.625 TL. lik hazine zararını, savunmasında belirttiği gibi, ödediği takdirde, "müzayaka hali"ne düşüp düşmeyeceği, bu konuda, "mali durum" araştırması yapılmasının gerekli olup olmadığına ilişkindir.
Dairece; sanığın savunmaları yönünde, "mali durum" araştırılması yapılarak sanığın bu zararı ödemesi halinde, "müzayaka" haline düşüp, düşmeyeceğinin araştırılması gerektiği, bu araştırma yapılmadan hüküm kurulmasının yasal olmadığı sonucuna varılarak, hüküm noksan soruşturmadan bozulmuş iken,
Askeri Mahkemece, nesnel (objektif) ölçülere göre bu miktarın fazla olmadığı, sanığı müzayaka haline düşürmeyeceği, dolayısı ile böyle bir araştırmaya gerek bulunmadığı sonucuna varılarak önceki hükümde direnilmesine karar verilmiştir.
Borçlar Kanununun 44/2 nci maddesi "Eğer zarar kasten veya ağır bir savsama ile yapılmamış olduğu ve tazmini de borçluyu müzayakaya bıraktığı takdirde hâkim, hakkaniyete uygun olarak zarar ve ziyanı indirebilir" hükmünü getirmiştir. Bu hükme göre yargıç koşulların varlığı halinde zarar ve ziyanı indirebilecektir.
"Müzayaka" kelimesi sözlük anlamı ile; "darlık, sıkıntı, yokluk, parasızlık v.b." olarak açıklanmakta, bu açıklamalar, ödeme yükümlülüğü altında bulunan kişinin bu kapsam içinde ise, mali açıdan yetersiz olduğunu anlatmakla birlikte aynı zamanda, böyle bir kişinin tazminatı tamamen ödemeye zorlanması halinde, kişinin yokluk ve sıkıntı gibi bir durum içine gireceği, bir musibet, bir felâketle karşılaşacağı anlamını taşımakta, kanun koyucu böyle bir düzenleme ile "bir kimsenin karşılaştığı musibet ve felâketin diğer bir kimsenin felâketi ile karşılanmaması" gerektiğini ortaya koymaya çalışmaktadır.
Sanık, aşamalardaki savunmalarında, ceza davası ile ilgili anlatımları yanında, ceza davası yanında açılmış bulunan hazine zararı ile ilgili hukuk davasında kendisini "şu an işsiz bulunduğu, üzerine kayıtlı herhangi bir araç, gayrimenkul bulunmadığı, babasının Çorum Cezaevinde sağlık memuru olarak çalıştığı, hazine zararını ödeyebilmesinin mümkün olmadığı..." şeklinde beyanda bulunmakta, ilk defa verilen hükmü temyizi ile ilgili olarak verdiği dilekçede de "Anadolu Üniversitesinde öğrenci olduğunu, giderini, yanında kaldığı halasından sağladığını ileri sürmekte ve gücünü aşan hazine zararının azaltılması gerektiği düşüncesi ile bu konuyu temyiz sebebi olarak belirttiği görülmektedir.
Yerel Mahkemece; tazmini kararlaştırılan meblağın, kişiyi müzayakaya maruz bırakmayacağı ifade edildikten sonra, gerekçe olarak, ülkemizde uygulanan; "asgari ücreti" kriter olarak değerlendirdiği gibi, TCK. nun mal aleyhine işlenen cürümlerde, 522 nci maddesine göre, ceza indirimine veya indirilmemesine hakim olan kriterleri değerlendirmekte ve faiz uygulaması sonucu kesinleşen miktarı da ele alarak, sonuçta bu meblağı ödeyebilecek konumda olduğu, bu sonucun sanığı müzayakaya maruz bırakmayacağı sonucuna varılmış ise de;
Borçlar Kanununun, 44/2 nci maddesi incelendiğinde, bu düzenlemenin tamamen "hakkaniyet" ilkelerine dayandığı görülmektedir (Prof. Dr.F.Necmeddin FEVZİOĞLU, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Cilt I.Shf.542 v.d. İstanbul 1976).
Diğer taraftan dar duruma düşmenin (müzayaka hali) takdiri hâkime ait olmakla birlikte zarar verenin mali durumu ile ilgili bilgiler fiilen toplanmadan bunun değerlendirilmesi olanaksızdır. Dar duruma düşmenin ölçüsünü de B.K.nun 21 inci maddesinde belirtilen "gabin" deki müzayaka ölçüsünden çok M.K.nun 364 üncü (Mülga, M K nun 315 inci) maddesindeki nafaka isteklisinin (zarurete düşmesi) kavramı ile bağlantılı olarak değerlendirilmek gerekir.
Müzayaka hali ile sıkı sıkıya bağlı "zarar miktarı" konusunda, B.K.nun 44/2 nci maddesinde bir kısıtlama bulunmadığı gibi, maddenin esasına da "hakkaniyet" prensibi hakim olduğundan, zarar miktarı konusunda, "şu kadar miktar, kişiyi müzayakaya düşürmez. Şu kadar düşürür" şeklinde, ilkesel nitelikte değerlendirmeler yapmak yasal değildir. Zira zarar verenin konumuna göre yargıç, icabında, bu meblağdan (400 milyon TL.) çok düşük miktarlar konusunda da indirim kararı verebilecektir.
Bu itibarla, sanığın anlatımları doğrultusunda, müzayaka halinde olup olmadığının değerlendirilmesi amacı ile "mali durum" araştırılması yapılması, elde edilecek bilgilerin değerlendirilmesi suretiyle bir karar verilmesi gerektiği cihetle direnme hükmü bu yönü ile yasal bulunmamıştır.
Diğer taraftan, Yerel Mahkemece, 3095 sayılı "Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanunun" 4489 sayılı Kanunla değişik 1 inci maddesi uyarınca "suç tarihinden" itibaren yasal faiz ödettirilmesine karar verilmesi de yasaya aykırı görülmüştür. Zira; 353 sayılı As. Mah Krl. ve Yrg.Usul K.nun "İstirdat ve Tazminat Davalarında Yetki" başlığı altındaki 16 ncı maddesinde; "Suçlardan doğan istirdat ve tazminat davalarına kamu davaları ile birlikte (ceza davası+hukuk davası şeklinde) askeri mahkemelerde bakılacağı" öngörülmüş ve askeri savcıların hazineye ilişkin zararları tespit ve iddianameye yazarak askeri mahkemelerde kovuşturmak ve dava etmekle yükümlü oldukları belirtilmiştir. Askeri mahkemede görülen bir suçtan dolayı zarar gören kişi veya kişiler, ancak "davaya katılmak" suretiyle zararın tazminini veya istirdadını (aynen iade) talep edebilecek olup, yasal faiz istemi de dahil, dava konusu edilmedikçe (istirdat ve tazminat hallerinin re'sen nazara alınacağına dair hükümler hariç) askeri mahkemelerin bu türden zararları kendiliğinden hüküm altına almaya yetkileri bulunmamaktadır.
Kararlı nitelikteki bu uygulamalara göre; ceza davası yanında açılan istirdat veya tazmine ilişkin hukuk davasının Özel Hukuka ilişkin yasal düzenlemelere (B.K., HUMK., M.K.v.b. gibi) göre yürütülmesi gerekmekledir. HUMK. nun 74 üncü maddesi "...hâkimin her iki tarafın iddia ve savunmaları ile bağlı olduğunu, hâkimin istenmeyen bir şeye karar veremeyeceği gibi istenmeden fazlaya veya başka bir şeye karat veremeyeceğini..." belirttiğinden iddiaya; hazine zararının yazılmaması veya faiz istenmemesi halinde, hâkimin "resen tazmin" kararı ve buna bağlı olarak "faiz" konusunda bir karar vermesi olanağı yoktur. Bununla beraber ceza davası yanında, hazine zararının ve faizin istenmemesi halinde bu durum, artık bunların dava edilemeyeceği anlamına gelmemektedir. Zamanaşımı süresi içinde, ceza davasından ayrı, hukuk mahkemelerinde hazine zararı ve faizin takibi mümkündür.
Bu itibarla, Askeri Savcının "yasal faiz" konusunda bir talebi olmadığından, Yerel Mahkemenin yasal faize hükmetmesi doğru olmayıp, direnme kararının bu yönü ile de yasal olmadığı anlaşılmakta, ayrıca 2001 yılı itibariyle karar altına alınan hazine zararına göre nispi harcın, Binde 54 üzerinden tayini zorunlu iken, Binde 45 nispetinde nispi harca hükmedilmesi de yasal bulunmamaktadır.
Belirtilen nedenlerle; hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy