(1632 S. K. m. 63)
Dosya içeriğine ve delillere göre; 23.7.1999 tarihinde kardeşine usulüne uygun olarak yapılan tebligatla askere sevk edilmek üzere şubeye çağrılan sanığın, bu tarihten iki gün önce, 21.8.1999 tarihinde şubeye gelerek sevk evrakını aldığı, bir gün yol süresi tanınmak suretiyle aynı gün eğitim birliğine sevk edildiği, bu durumda en geç 23.8.1999 günü saat 24.00'e kadar birliğine katılması gerektiği halde, kabul edilebilir bir mazereti olmaksızın bir gün gecikerek 25.8.1999 tarihinde katıldığı sabit olup esasen maddi olayın bu şekilde gerçekleştiği konusunda bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Daire ile askeri mahkeme arasındaki uyuşmazlık, sanığa isnat olunan geç iltihak suretiyle bakaya suçunun unsurları itibariyle oluşup oluşmadığına ilişkindir.
Dairece; sanığa isnat suçun maddi ve manevi unsurları itibariyle oluştuğu sonucuna varıldığı halde,
Askeri Mahkemece; sevk edileceği bildirilen tarihten iki gün önce askerlik şubesine gelen sanığın, suç işleme iradesiyle hareket ettiğinden söz edilemeyeceği gibi, As. C.K.nun 63/1-A maddesinde yazılı suçların oluşabilmesi için, yükümlülerin emsallerinin en son kafilesinin sevk tarihinden daha sonraya kalmaları şart olduğundan, emsalleri 21-27 Ağustos 1999 tarihleri arasında sevk edilen sanığın 27.8.1999 tarihinden önce birliğine katılmış olması karşısında sanığa isnat olunan suçun oluşmayacağı, emsallerinin sevk tarihinin söz konusu maddede yazılı suçların tamamı için aynı kabul edilmesi gerektiği, bu tarihin her suç için ayrı ayrı belirlenmesinin kanuni dayanağının bulunmadığı, ayrıca bu tarihin geç iltihak suretiyle bakaya suçunda emsallerinin son kafilesinin sevkinden daha önceki bir tarihe taşınmasının, Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı düşeceği, öte yandan, erbaş ve erlerin bütün ihtiyaçları devletçe karşılandığından, ön ödeme tebligatının da askerlik hizmetinin bitiminden sonra çıkarılması gerektiği şeklindeki gerekçelerle suçun oluşmadığı kanısına varılarak daha önce verilen beraat kararında direnilmiştir.
Şu halde, öncelikle geç iltihak suretiyle bakaya suçunun başlangıcına esas olarak alınan "yaşıtlarının veya birlikte işleme bağlı arkadaşlarının ilk kafilesinin sevk tarihi"nin halen yürürlükte bulunan "serbest celp ve sevk" usulüne göre anlamının ne olduğunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Ayrıntıları Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 29.4.1977 tarih ve 1977/43-36 sayılı kararında açıklandığı üzere; Askeri Ceza Kanununun 63 üncü maddesinde "bakaya"nın tanımı yapılmamış olduğundan, kimlerin bakaya sayılacağını 1111 sayılı Kanunun 12nci maddesine göre belirlemek gerekmektedir.
1111 sayılı Askerlik Kanunun 12nci maddesi bakayayı, "Son yoklamada bulunarak numara ile veya numarasız asker edildikleri halde istenildikleri sırada gelmeyenlerle veya gelip de askerlik yapacakları kıt'alara gitmeksizin toplandıkları yerlerden veya yollardan savuşanlar" şeklinde tanımlamıştır. Bu tanıma göre, hem istenilen tarihte şubeye gelmeyenler hem de gelip de kıtasına sevk edildikten sonra kıtaya katılmadan savuşanlar bakaya sayılmaktadır. Her iki hâl de birbirinden bağımsız olarak bakaya suçuna vücut vermektedir. Yani sevk edileceği tarihte gelmemekle, diğer unsurların da bulunması şartıyla, bakaya suçu oluştuğu gibi, istenilen günde askerlik şubesine gelen bir yükümlünün verilen yol süresi içinde kıtasına katılmaması da bakaya sayılmaktadır.
Bu itibarla; "yaşıtlarının veya aynı işleme tabi arkadaşlarının ilk kafilesinin yollanması" suçun kurucu unsurlarından ise de, 63üncü maddenin birinci fıkrasının son cümlesini teşkil eden "yaşıtlarının yollanmasından itibaren" deyimi suçluluğun saptanmasından ziyade, tayin edilecek ceza kademesini saptayan bir husustur.
Ayrıca "toplu sevk" sistemi bugün için geçerli olmayıp, "serbest celp ve sevk" usulünün uygulanmakta olduğu gözetildiğinde, bu tür sevklerde "kafile" söz konusu olmadığından, "ilk kafilenin sevk tarihinin aranmasının da ayrıca bir anlamı da kalmamıştır.
Kanıtlardan; sanığın yaşıtlarının 21-27 Ağustos 1999 tarihleri arasında sevk edildiği anlaşılmaktadır. Bakanlıkça tayin edilen bu iki tarih arasında şubeye davet edilen yükümlülerden biri şubeye gelmediği veya gelip de yoldan savuşarak kıt'asına zamanında gitmediği takdirde, diğer arkadaşları sevk edilmiş olduğundan, şubeye davet tarihinin. Kanunda yazılı "yaşıtlarının ilk kafilesinin sevk tarihi" olarak kabulünde zaruret vardır.
Diğer taraftan, yoklama kaçağı, bakaya ve saklı suçlarından dolayı hükümlü olanların cezalarının aynı dönemde hizmete çağrılanlar kadar hizmet ettikten sonra yerine getirileceğine ilişkin 353 sayılı Kanunun 246ncı maddesi hükmüyle, TCK. nun 119 uncu maddesinde düzenlenen ön ödeme kurumunun bir ilgisi bulunmadığı gibi, ön ödeme konusunda bir istisnaya da yer verilmiş değildir.
Somut olayda, sanık 15 günlük hazırlık süresini de kullandıktan sonra şubeye davet edildiği günden önce gelmiş bile olsa, aynı gün kendisi ile beraber sevk edilen yaşıtları da bulunduğuna göre, yaşıtlarının veya birlikte işleme tabi arkadaşlarının yollanmış olması unsuru gerçekleşmiş ve bakaya suçu bütün kanuni unsurları ile oluşmuş durumdadır. Bu itibarla; atılı suçun oluşmadığına ilişkin Yerel Mahkemece gösterilen gerekçe yerinde ve yasal bulunmamıştır. Askeri Yargıtay'ın Yerleşik Kararları bu yönde olup, Drl.Krl.nun 9.4.1976 gün ve 1976/22-25, 17.5.2001 gün ve 2001/51-51, 2nci Dairenin 15.3.1989 gün ve 1989/166-156, 3 üncü Dairenin 14.11.1995 gün ve 1995/818-814, 3 üncü Dairenin 3.10.1995 gün ve 1995/697-693, 4 üncü Dairenin 10.1.2001 gün ve 2001/16-6 sayılı vb. kararları bu uygulamaya örnek olarak gösterilebilir.
Ancak; anılan suç TCK. nun 119 uncu maddesi kapsamında değerlendirilmeye tabi olmakla; sanığa bu konuda tebligat çıkarıldığı ve sanığın bu ödemeyi yapamayacağını bildirmesi üzerine dava açıldığı görülmekte ise de; dosyada bulunan, "bozma ilâmına karşı diyeceklerini saptamaya" yönelik istinabe zaptında sanığın, "Zaten ben bu suç nedeniyle tarafıma tahakkuk eden para cezasını yatırmıştım" şeklinde bir savunmada bulunduğu ve kamu davasının, ön ödemede bulunulması için tebligat tarihinden itibaren tanınan 10 günlük süre geçmeden açıldığı, görülmektedir. Fakat sanığın yasal süre içinde ön ödemede bulunduğu anlaşıldığı takdirde, kamu davasının ortadan kaldırılmasına karar verilmesi gerekmektedir. Ne var ki, sanığın bu konudaki savunması Mahkemece araştırılmamıştır. Verilecek kararı etkileyecek olan bu hususun araştırılmamış olması eksik soruşturma olarak değerlendirilmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy