(1632 S. K. m. 87)
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, bölük personeline genel talimat ve 313 nolu günlük emirle verilen "Koğuşlarda ve kapalı alanlarda sigara içilmesinin yasak olduğu" na dair emre rağmen, sanığın 21.11.2001 gecesi tuvalette sigara içmesinin "emre itaatsizlikte ısrar" suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir.
Somut olaya konu olan "Birinci Hizmet Bölüğü Erbaş ve Erlere Ait Genel Talimat" başlıklı talimatın 17 nci maddesinde, "depo, koğuş, garaj yemekhane ve koğuştaki tuvaletler bölgesinde sigara içilmeyeceği"; 49 uncu maddesinde, "koğuşlarda ve kapalı alanlarda sigara içilmeyeceği" 55 inci maddesinde ise, "talimattaki yasaklara aykırı hareket edenler hakkında yasal takibat yapılacağı" öngörülmüş, bu emir imza karşılığı sanık dahil tüm erbaş ve erlere tebliğ edilmiştir Bunun yanı sıra, 1.10.2000 tarih ve 313 nolu günlük emrin "Yangına Karşı Alınacak Tedbirler Bölümü" nün 4 üncü maddesinde; "Koğuş içlerinde kesinlikle erbaş ve erlerin sigara içmelerine engel olunacak, içenler hakkında kanuni işlem yapılacaktır" şeklinde bir yasak konulmuş ve bu günlük emir, 5.10.2001 tarihinde içtima alanında tüm bölüğe okunmuştur.
Sanık savunmasında, "...birlik içindeki koğuş ve kapalı alanlarda sigara içmenin yasak olduğunu biliyorum ve bu hususa ilişkin yazılı ve sözlü emirler olaydan önce bana tebliğ edilmiştir..." demek suretiyle olaydan önce emri bildiğini kabul etmektedir.
Sanık Er A.D. 22.11.2001 günü gecesi koğuşlar bölgesinde bulunan tuvalette sigara içmekte iken tespit edilmiştir.
Esasen maddi eylemin sübutu konusunda Daire ile Başsavcılık arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmayıp, tartışılması gereken konu, sanığın tuvalette sigara içmesi eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut verip vermeyeceğidir.
ASCK nun 87 nci maddesinde yasal öğeleri gösterilen "emre itaatsizlikte ısrar" suçunun oluşabilmesi için her şeyden önce emrin hizmete ilişkin olması zorunlu bulunmaktadır.
Bu nedenle, öncelikle "hizmete ilişkin" olma kavramının irdelenmesi gerekmektedir.
ASCK nun 12 nci maddesine göre;
1- Malum ve muayyen olan askeri vazife ile,
2- Bir amir tarafından emredilen askeri vazife, "hizmet" olarak kabul edilmiş;
Vazife ise; İç Hizmet Kanunun 7 nci maddesinde; hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak ve men ettiği şeyi yapmamak biçiminde tanımlanmıştır.
TSK İç Hizmet Kanununun 6 ncı maddesinde hizmet; "Kanunlarla nizamlarda yapılması veya yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tararından yazı ile veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir" şeklinde açıklanmıştır.
Şu halde, ASCK nun uygulanmasında amaçlanan hizmeti; "Kanunlarda ve nizamlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hükümlerle; kanunlarda ve nizamlarda yapılması veya yapılmaması yetkili amirlerin takdirine bırakılan ahvalde, amirlerin bu takdirlerine dayanarak yapılmasını veya yapılmamasını istediği hususlardır" şeklinde tanımlamak mümkün bulunmaktadır.
Diğer yandan, İç Hizmet Kanununun 13 üncü maddesinde; "Disiplin; kanunlara nizamlara ve emirlere mutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet demektir. Askerliğin temeli disiplindir. Disiplinin muhafazası ve idamesi için hususi kanunlarla cebri ve hususi kanun ve nizamlarla idari tedbirler alınır" hükmü yer almıştır.
Amir bu hükme dayanarak, konusu suç teşkil etmeyen yasa ve diğer nizamlarla düzenlenmemiş konularda, kendisi düzenleme yapıp, emir verebilir. Bu emirlere riayet edilmesi askeri disiplinin bir gereğidir, ancak bu emirler askeri hizmete ilişkin olmadığı sürece "emre itaatsizlikte ısrar" suçuna konu olamaz. Uyulması zorunlu, idari ve disipline taalluk eden bu düzenlemeler hizmete ilişkin olmadığı ahvalde, bu emirlerin ihlâl edilmesi halinde "disiplin tecavüzü" olarak yaptırıma bağlanması mümkün bulunmaktadır. Amirin bu tür emirlerinin emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu olabilmesi için mutlaka "hizmete ilişkin" olma unsurunu taşıması gerekir.
Somut olaya bu değerlendirmeler ışığında baktığımızda; genel talimatta belirtilen ve 313 nolu günlük emirde de tekrar edilen sigara içmeyi belirli bölgelerde yasaklayan emrin, esas itibariyle yangınlara karşı önlem niteliğinde olduğu, bunun yanı sıra kapalı alanlarda sigara içilmesinin yaratacağı hava kirliliğinin göz önüne alındığı; 4207 sayılı Tütün Mamullerinin Zararlarının Ünlenmesine Dair Kanunun yasaklama hükmünden de esinlendiği anlaşılmaktadır.
Burada üzerinde durulması gereken iki ayrı nokta bulunmaktadır. Birincisi sanığın sigara içtiği yerin koğuş, depo, garaj, yemekhane gibi yangına neden olabilecek veya kişilerin istirahat etmekte iken hava kirliliği yaratması nedeniyle onların sağlığına zarar verebilecek bir yer olmamasıdır. Sanık, gecenin ilerlemiş bir saatinde ihtiyacını gidermek için gittiği tuvalette sigara içmiştir. Tuvaletin yemekhane, depo, koğuş ve benzeri yerlerle kıyaslandığında, emrin amaçladığı personel sağlığı veya yangını önleme gibi nedenlerin tuvalet için geçerli olmadığı kuşkusuzdur. Bir bakıma tuvaletin çok özel bir alan olduğu da düşünülürse, tuvalette sigara içilmesiyle hizmet bağlantısı kurulması olanağı bulunmamaktadır. Dolayısıyla tuvalette sigara içilmemesi hususunun da emre ilâve edilmiş olmasına rağmen emrin bu bölümünün hizmetle bir ilgisinin bulunmadığı cihetle, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunun kabulünde isabet yoktur.
İkinci olarak, 61 maddeden oluşan ve adından da anlaşılacağı üzere, erbaş ve erlerin uyacağı genel kuralları gösteren talimatta sigara içilmesi yasaklanan yerlere depo, koğuş, garaj ve yemekhanenin yanı sıra tuvaletler de dahil edilmiştir. 313 nolu günlük emirde ise, koğuş içinde sigara içilmeyeceğinden bahsedilmekte, tuvaletten söz edilmemektedir. Genel nitelikteki bu düzenlemenin soyut yasaklar içerdiği dolayısıyla emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturabilmesi için bu yasağın bir amir tarafından somut bir emir haline getirilmesi, yani ast ile üst arasında hizmet ilişkisi doğuracak bir özel durumun meydana gelmesi gerektiği de kuşkusuzdur. Bu yönüyle de sanığın tuvalette sigara içmesi eylemi emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacaktır.
Bütün bu nedenlerle; somut olayda emre itaatsizlikte ısrar suçu yasal öğeleri itibariyle oluşmadığı halde, sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi yasaya aykırı görülmüş ve Başsavcılığın itirazının kabulüyle Yerel Mahkeme hükmünün onanmasına ilişkin Daire kararının kaldırılarak mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy