(1632 S. K. m. 66)
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık suç vasfına ilişkin olup "sonunda muayene kaydı" ile hava değişimine gönderilen sanığın, hava değişimi süresi sona ermeden muayene için askeri hastaneye sevk edilmesine rağmen gitmemesi ve hava değişimi süresi sona erdikten yaklaşık bir sene sonra polis karakoluna teslim olmasının firar suçunu mu yoksa hava değişimi (izin) tecavüzü suçunu mu oluşturacağının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Daire; sanığın eylemini "izin tecavüzü" olarak vasıflandıran Askeri Mahkemenin bu nitelendirmesinde bir isabetsizlik görmediği halde, Başsavcılık, sanığın eyleminin firar suçuna vücut vereceği görüşündedir.
Dosya içeriğine ve delillere göre; sanığa Çamlıca Göğüs Hastalıkları Hastanesi Sağlık Kurulunun 28.9.2000 tarih ve 2342 sayılı raporu ile sonunda muayene kaydıyla bir buçuk ay hava değişimi verilmiş olup hava değişimi süresi 12.11.2000 tarihinde sona ermektedir. Ne var ki sanık bu süre sona ermeden 7.11.2000 tarihinde Askerlik Şubesine gelmiş ve aynı gün kontrol muayenesi için Çamlıca Göğüs Hastalıkları Hastanesine sevk edilmiş, ancak sanık verilen yol süresi sonunda Hastaneye başvurmamış, bir yıla yakın bir süre sonra İstanbul Yeni Bosna Polis Karakoluna teslim olmuştur.
Askeri Ceza Kanununun 66/1-b maddesine göre; hava değişiminde bulunanların dönmeye mecbur bulundukları günden itibaren altı gün içerisinde özürsüz olarak dönmemeleri "hava değişimi tecavüzü" suçunu oluşturmaktadır. Dolayısıyla sanığın bu şekilde ortaya çıkan eyleminin firar suçuna mı yoksa hava değişimi tecavüzü suçuna mı vücut vereceğinin tespiti için, hava değişimi süresi sona ermeden askerlik şubesine başvurması üzerine kontrol muayenesine sevk edilmesinin, onun statüsünde bir değişiklik meydana getirip getirmediğinin irdelenmesi gerekmektedir. Bir başka ifadeyle, hava değişimi süresi sona ermeden askerlik şubesine başvurması ve buna bağlı olarak hastaneye sevki ile sanığın hava değişiminden feragat ettiği ya da hava değişimi süresinin sona erdiği sonucuna varılıyorsa, sanığın eylemi firar suçunu oluşturacak; buna karşılık, sevk işleminin sanığın hava değişimi süresini sona erdirmediği şeklinde bir kanaate ulaşılıyor ise, bu takdirde eylem hava değişimi tecavüzü olarak nitelendirilecektir.
Askerlik Kanununun 77 ve 78 inci maddeleri hükümleri ve bu hükümlere dayanılarak yapılan düzenlemeler gereği hava değişimine gönderilen erbaş ve erler, hava değişimi süresince izinli kabul edilmekte ve bu sürenin sona ermesinden sonra kıt'alarına sevk edilmektedirler. Ayrıca bu süre askerlik hizmetinden sayılmaktadır. Sonunda muayene kaydı olanların ise kıt'alarına sevkleri, yapılacak kontrol muayenesi sonunda sevklerine engel bir durumları bulunmadığının anlaşılmasına bağlıdır.
Diğer taraftan, hava değişimi; tıbben zorunlu görülen istirahat süresini ifade ettiğinden, hava değişiminde bulunanlara askeri vazife verilmesi de mümkün değildir. Sonuç olarak hava değişimine gönderilenlerin bu süre içerisinde istirahat etmelerinde bir bakıma zorunluluk vardır. Sonunda muayene kaydıyla verilen hava değişimlerinde bu zorunluluk daha belirgin olarak ortaya çıkmaktadır. Esasen bu gibi kimselerin, istirahat süreleri sona ermeden askerlik şubelerinde ispatı vücut etmelerini zorunlu kılan bir hüküm de yoktur.
Şu halde, hava değişiminde bulunanların, hava değişimi süresi sona ermeden kontrol muayenesine sevkleri onların hukuki durumlarında bir değişiklik yapmayacak; yani yükümlülerin kontrol muayenesine gönderilmeleri için başvuruları, onların, istirahat süresinin geri kalan kısmından feragat ettikleri şeklinde yorumlanamayacağı gibi, bu başvuruya dayanılarak yapılan bir sevk işlemi, hava değişimi süresini de sona erdirmeyecektir. Bu nedenle hava değişimi süresi sona ermeden kontrol muayenesi için hastaneye veya kıtasına sevk edilip de katılmayanların eylemleri firar suçunu değil, hava değişimi tecavüzü suçunu oluşturacaktır.
Somut olayda; sanığa 28.9.2000 tarihinden itibaren bir buçuk ay hava değişimi verilmiş olduğundan, askerlik şubesince, sanık bu sürenin sona erdiği 12.11.2000 tarihinden sonra kontrol muayenesine sevk edilebilecek ve yapılan muayenesi sonunda sevkine engel görülmemesi durumunda da birliğine sevki söz konusu olabilecektir. Bu bakımdan sanığın eylemini hava değişimi tecavüzü olarak değerlendiren Askeri Mahkemece verilen mahkûmiyet hükmünü onayan Daire kararında bir isabetsizlik görülmemiş ve Başsavcılıkça yapılan itirazın reddi gerekmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy