(353 S. K. m. 228) (1632 S. K. m. 91)
İnceleme konusu, üstünü öldürmek suçundan hükümlü Shh. Er R.T. hakkında 4S P.Tug. K.lığı Askeri Mahkemesi tarafından As. C.K. nun 91/4, TCK nun 51/2, 59/1 ve 33 üncü maddeleri uygulanmak suretiyle olunan ve kesinleşen 24.01.1996 gün ve 1996/122-2 sayılı hükümden sonra hükümlünün TC Anayasasının 38 inci maddesinde yapılan Savaş, çok yakın savaş; tehdidi ve terör suçları halleri dışında ölüm eczası verilemez şeklindeki değişiklik nedeniyle yargılamanın yenilenmesine karar verilmesine ilişkin isteminin reddi yönündeki Askeri Yargıtay 2 inci Dairesinin 29.5.2002 gün ve 2002/467-460 sayılı kararına Askeri Yargıtay Başsavcılığınca yapılan itirazın incelenmesidir.
Dosya içeriğine güre sanığa ısrar olunan suç "savaş, çok yakın savaş tehdidi" halinde işlenmediği gibi, terör suçlarından da olmadığını dolayısıyla hüküm tarihinde yasaya uygun olarak tayin edilen ölüm cezasının, Anayasanın 38 inci maddesine eklenen 7 nci fıkra ile Anayasaya aykırı bale geldiği anlaşılmaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, Anayasada sanık lehine yapılan delikliğin Yargılamanın yenilenmesi istemine konu olup olamayacağıdır. Dairece, söz konusu derişikliğin 353 saydı Kanunun 228/E maddesinde belirtilen nitelikte yeni olay sayılamayacağı bu nedenle de yargılamanın yenilenmesi istemine konu edilemeyeceği sonucuna varılmış iken, Başsavcılık Anayasadaki değişikliğin yeni olay sayılması gerektiği görüş ve düşüncesindedir.
Sorun, yargılamanın yenilenmesine ilişkin olduğuna güre, bu kurumun niteliği ve hükümlünün lehine yenileme sebepten üzerinde durulmasında yarar vardır.
353 sayılı Kanunun 228 ve müteakip maddelerinde düzenlenen yargılamanın yenilenmesi, kesinleşmiş hükümlerdeki kanuna aykırılıkları, dolayısıyla bilmeden yapılan adli hataları gidermek amacıyla kabul edilmiş olağanüstü bir kanun yoludur. Bu niteliği sebebiyle de isteme bağlıdır istemin kabule değer olup olmadığına Askeri Yargıtay karar verecektir. İstemin kabul edilerek yargılamanın yenilenmesine karar verilmesi halinde hükümlünün olmuş, olması ve beraat kararı verilmesini gerektiren durumlar hariç duruşma açılmasına da karar verilmesi gerekmektedir; yanı istemin kabulü son soruşturmanın tekrarını da gerektirmektedir.
Hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesi sebepleri Kanunun 228 inci maddesinde tek tek sayılmış olup lehe kanun değişiklimi bunlar arasında yer almamaktadır.
Maddenin (E) bendinde "yeni vakalardan süz edilmiş, ancak nelerin yeni vaka sayılacağı açıklanmadığı gibi. "yem vaka"nın bir tanımı da yapılmamıştır
Vakıa, sözlük anlamıyla vuku bulan, vaki olan, olmuş bir iş, olay anlamına gelmektedir. Bu itibarla yeni olaydan maksat, kararın (kesin hükmün) verildiği tarihte hâkinim bilmediği yeni delil ortaya çıkarmayan, fakat hükümde hata yapıldığını ortaya koyan olaydır.
Bu bent ile önceden öngörülmesi mümkün olmayan adli hataların ortadan kaldırılması yolu açılmak istendiğinden, bendin dar yorumlanmaması gerekmekte, suçun unsurlarına, örneğin önceden kanımda yer almadığı halde, cezanın kusur nispetine göre tayın edilmesine dair sanık lehine kanun değişikliğinin, örneğin; sanığın kusur nispetine etki eden fakat cezanın tayinine etkili olmadığı için dikkate alınmayan sebeplerin, yeni olay olarak kabulü mümkün ise de, verildiği zaman yürürlükte bulunan kanuna uygun olan bir kararda, yasaya aykırılıktan, dolayısıyla hata yapıldığından söz edilemeyeceğine göre, sadece cezayı azaltan lehe kanun değişikliğinin yeni vaka olandı kabulüne de olanak yoktur.
Doktrinde, içtihat değişiklisinin yeni olay" sayılması ve yenileme sebebi olarak kabul edilmesi gerektiği görüşü ileri sürülmekle beraber, bu görüş Yargıtay tarafından benimsenmemiştir. Nitekim Y.İçt. Brl. K. 15.6.1949 tarih ve E.1948/4, K. 1949/11 sayılı kararında, ittihaz edildiği zamanda tatbik edilmekte olan müstakar içtihada uygun bulunan bir hükümde kanuna aykırılık bulunduğunun iddia edilemeyeceği belirtilerek içtihat değişikliğinin karar düzeltme sebebi sayılamayacağı sonucuna varılmışın Askeri Yargıtay'ın kararları da bu doğrultudadır.
Aslında lehe kanun değişikliği TCK. nun 2 nci maddesi gereğince yargılamanın devamı sırasında yargılama makamlarınca, hükmün kesinleşmesinden sonra da yani infaz sırasında infaz makamlarınca resen dikkate alınması gereken bir husustur.
Diğer taraftan, yargılamanın yenilenmesi kurumunun ihdası ile. "maddi mesele bakımından içine düşülen ve sonradan anlaşılan hükme etken bir hatanın ortadan kaldırılarak hakikate ulaşılması amaç edinilmiş olduğuna göre, yapılan bir hatadan dolayı yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilebilmesi ancak, bahse konu hatanın hükme temel alınan maddi fiil ve vakıalara ilişkin bulunması halinde mümkün atabilecektir.
Somut olayda; Anayasada hükümlü lehine yapılan değişiklik, yasada bu değişikliğe paralel düzenleme yapılsa bile, yargılamanın tekrarını dolayısıyla duruşma açılmasını gerektirmemekte, sorunun tali bir dava ile çözüme kavuşturulması mümkün bulunmaktadır.
Bu nedenle, ölüm cezası verilmesini sınırlayan Anayasada yapılan değişikliğin "yeni olay" sayılması gerekliğine dair Başsavcılık görücüne iştirak edilmemiştir. Aynı şekilde, Anayasanın 38 inci maddesine 3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanunla eklenen yedinci fıkra ile savaş, çok yakın savaş tehdidi ve terör suçlan halleri dışında ölüm cezası verilemeyeceği hükmü getirilmiş olmakla As. C.K unun 91/4 üncü maddesinde öngörülen ölüm cezası da ortadan kalkınış olup mahkemelerce, temel ceza olarak dahi ölüm cezası tayin edilemeyecektir. Bir başka ifadeyle, maddenin "ölüm cezası" gerektiren fıkrasının ceza tayin bölümünün mahkemece uygulanması söz konusu değildir. Bu bakımdan As. C.K. nun 91/4 üncü maddesinin Anayasaya aykırılığından bahsedilmeyecektir. Kaldı ki, bir yasanın Anayasaya aykırılığı iddiası konusunda Prof. Dr. Ergun ÖZBUDUN "Somut norm denetiminin temel şartı ve ayırıcı özelliği, bu yola ancak, bakılmakta olan bir dava dolayısıyla başvurulabilir, davaya bakılmış ve davanın esasa hükme bağlanmış ise artık o davada uygulanan konunun Anayasaya aykırılığı on mesele yapılamaz ve dolayısıyla mesele Anayasa Mahkemesine gönderilemez" demektedir. (Türk Anayasa Hukuku 1995-4.Bası. Shf.372) Henüz kesinleşmemiş, kanun yolu muhakemesi safhasında olan hükümlerle ilgili olarak da Yargıtay "üst norm olan ve lehe bulunan Anayasa hükmü ile çelişen bir kuralın uygulanabilirliğinden söz edilmesine olanak bulunmadığından, çelişkiyi gideren yeni bir yasal düzenleme yapılmasının beklenmesinde zorunluluğun bulunduğunu" içtihat etmiştir (Y.CGK 20.11 2001 gün ve 10-249/257).
Ayrıca, ölüm cezası öngörülen tüllerin daha hafif hallerinin ağır hapis cezası ile cezalandırılmış olmaları dikkate alındığında, Anayasada yapılan değişikliğin, bu fiilleri suç olmakları çıkardığı söylenemeyecektir. Bu durumda, ölüm cezasını gerektiren fiile verilecek ceza konusunda bir boşluk bulunduğunu kabul etmek ve Anayasa değişikliğinden önce kesinleşen ölüm cezalan ile temel ceza olura cezası olarak belirlenmekle beraber hafifletici nedenler dikkate alınarak diğer hürriyeti bağlayıcı cezalara çevrilen cezaların infazında, infaz makamlarınca, mevcut infaz yasaları ve yasama organınca bu konuda yapılacak düzenlemeler dikkate alınarak işlem yapılması gerekmektedir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy